L’année 2016 restera certainement, de manière rétrospective, comme une année charnière de l’évolution de la justice répressive dans le domaine économique et financier, avec l’avènement d’une nouvelle ère où la justice négociée aura, subrepticement, pris son envol.
Par Bruno Quentin, associé Gide et membre du Club des juristes
La compréhension de cette (r)évolution n’est pas possible sans prendre en compte deux facteurs qui expliquent, pour une large part, sa survenance.
Tout d’abord, notre regard sur cette forme de justice a indubitablement été marqué par l’influence du système américain. Plusieurs grandes entreprises françaises ont, en effet, été confrontées à celui-ci ces dernières années et notre pays a alors découvert non seulement sa brutalité et les amendes colossales qu’il peut infliger, mais aussi la capacité qu’il offre de négocier des accords avec les autorités de poursuite, en dépassant la sacro-sainte distinction coupable/non-coupable, et en privilégiant autant une logique de réparation qu’une logique de sanction.
Ensuite, et cet argument n’est pas sans lien avec le précédent, l’organisation et le fonctionnement traditionnels de la justice répressive française apparaissent souvent pour les acteurs économiques –personnes morales comme personnes physiques – en totale contradiction avec l’efficience économique à laquelle les entreprises sont soumises et qui guide leurs décisions quotidiennes : cette justice est pour une part imprévisible, souvent aléatoire, toujours lente et préjudiciable en termes de réputation, alors même que les sanctions qu’elle prononce sont souvent in fine limitées.
C’est dans ce contexte, et face à ces contraintes, qu’une aspiration au développement, en France, d’une justice répressive négociée dans la vie économique et financière a vu le jour. Dans cette forme de justice, l’accusation et la défense se mettent d’accord avant le procès sur une sanction, laquelle est ensuite présentée, pour homologation, à la juridiction qui aurait normalement eu à juger le dossier au fond.
Si le législateur a entendu cet appel, il n’a pas pour autant souhaité l’appréhender de manière globale, en instituant un cadre général. Il a préféré mettre en place un processus législatif par touches successives : d’abord à l’occasion de la loi du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché, puis de la loi du 9 décembre de la même année relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et la modernisation la vie économique (dite loi Sapin II).
Dans la première, le législateur a permis d’étendre la composition administrative – forme de transaction devant l’Autorité des Marchés Financiers (AMF) – aux abus de marché, alors que cette voie procédurale était réservée, depuis sa mise en place, en 2011, à certaines fautes disciplinaires commises par des professionnels régulés.
Cette extension n’est pas une totale surprise dans la mesure où c’est cette même loi du 21 juin 2016 qui organise, pour la répression des abus de marché, l’aiguillage entre l’AMF et le Parquet national financier (PNF). Alors que la justice pénale permettait déjà, en théorie au moins, de procéder à une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) pour ce type de délits, il apparaissait logique de doter l’AMF d’un cadre procédural similaire pour réprimer les manquements administratifs qui en sont le pendant. Ce parallèle est cependant à nuancer, car la CRPC, comme son nom l’indique, présuppose une reconnaissance de culpabilité de la personne poursuivie, alors que la composition administrative ne constitue ni une reconnaissance des manquements reprochés ni une sanction au sens strict.
Dans la seconde loi, le législateur a introduit la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), qui est l’équivalent, en droit français, de la procédure de Deferred Prosecution Agreement (DPA) américain.
Pour une série limitative d’infractions (corruption, trafic d’influence, blanchiment de fraude fiscale et infractions connexes), cette convention, dont seules les personnes morales peuvent bénéficier, peut être proposée au cours d’une enquête préliminaire par le parquet, ou au cours d’une information judiciaire, là encore sur proposition du parquet ou au moins avec son accord. Elle peut imposer notamment le versement d’une amende au Trésor public, calculée en fonction des avantages tirés des manquements constatés et du chiffre d’affaires de la personne morale, et un programme de mise en conformité destiné à prévenir les faits de corruption au sein de la structure. Cette convention est in fine soumise à un juge qui peut – ou non – l’homologuer.
L’un des atouts majeurs de cette CJIP est que l’homologation n’emporte pas déclaration de culpabilité, étant toutefois précisé que lorsque cette procédure est mise en œuvre dans la phase d’instruction, la personne morale doit reconnaître les faits et accepter la qualification pénale retenue.
Ces évolutions législatives auraient toutefois été de peu d’intérêt si les autorités de poursuites n’avaient entendu s’approprier les instruments procéduraux d’une justice négociée, catégorie dans laquelle il faut bien évidemment inclure la CRPC, qui, si elle a été peu mise en œuvre dans les affaires économiques et financières après sa création en 2004, est aujourd’hui appliquée de manière plus large, le PNF n’hésitant plus à la proposer même pour des infractions aussi complexes que des abus de marché.
La justice négociée présente en effet trois avantages majeurs pour l’accusation.
Tout d’abord, qu’elle intervienne en phase d’enquête préliminaire ou en cours d’instruction, elle évite une phase de jugement longue de plusieurs années, de la première instance à la cassation, ce qui aboutit régulièrement dans ce type de dossiers à ce qu’une décision définitive soit rendue plus de quinze ans après les faits. La phase de jugement, dans une procédure négociée, se résume au contraire à une audience d’homologation, par essence très courte, puisqu’il s’agit alors simplement de s’assurer de la légalité et de l’acceptation de la sanction proposée, sans qu’il soit besoin de procéder à une étude exhaustive du dossier.
Ensuite, alors que la justice pénale souffre d’une certaine indigence et que l’accusation a parfois l’impression de ne pas disposer d’une égalité des armes face à la défense, l’accusation peut avoir intérêt à favoriser cette forme de justice plus économe des ressources humaines, financières et techniques de l’institution judiciaire.
Enfin, la justice négociée permet aux autorités de poursuite de fixer elles-mêmes des référentiels de sanctions en fonction de critères objectifs (gravité, bénéfice retiré…), puisque la juridiction à laquelle l’homologation est soumise, ne peut pas modifier elle-même le quantum de la sanction, mais seulement refuser l’homologation.
Parallèlement, l’avènement d’une justice négociée constitue un bouleversement au moins aussi important pour la défense que pour l’accusation.
Alors que jusqu’à présent, le rôle et la raison d’être de l’avocat consistait à se concentrer sur la préparation du procès – puisque celui-ci avait nécessairement lieu – en bâtissant une stratégie à partir des moyens de droit et de fait qu’il avait identifiés, cette ère nouvelle lui impose désormais de prendre en considération l’hypothèse d’une issue négociée. Il devra ainsi analyser les éventuelles propositions formulées par l’autorité de poursuite, voire en proposer lui-même et, en tout état de cause, conseiller ou non à son client cette forme alternative pour mettre un terme à une procédure. Combattant en vue du procès, l’avocat devra ainsi être capable de se faire diplomate pour éventuellement éviter le combat judiciaire « classique » à son client.
Pour autant, cette justice négociée constituera-t-elle une panacée par laquelle se termineront dans un futur proche toutes les affaires économiques et financières ?
S’il est probable que cette nouvelle voie a vocation à capter une part importante des contentieux répressifs de la vie économique et financière, il n’en reste pas moins que l’accusation se refusera à proposer une telle voie procédurale pour certaines affaires emblématiques, considérant qu’un procès doit avoir lieu, pour la valeur de l’exemple.
Symétriquement, si l’avocat pourra être tenté d’inciter fréquemment ses clients à suivre ce chemin qui présente l’avantage de la célérité et d’éviter l’aléa inhérent au procès, cette voie aboutit, dans sa conséquence ultime, à ce que le droit ne soit plus «dit» par les juges, mais qu’il résulte uniquement de la rencontre des volontés entre l’accusation et la défense.
