Par Séverine Martel, associée, et Fernando Teixera, avocat, Reed Smith

Depuis le 20 novembre 2016, les syndicats et les associations sont donc habilités à assigner devant le tribunal de grande instance (TGI) les sociétés auteurs d’actes de discrimination à l’encontre d’une collectivité de salariés ou de candidats à un emploi ou à un stage.

L’objectif recherché par le législateur consiste principalement à faire cesser les discriminations et accessoirement à réparer le préjudice subi par les victimes.

Un tour d’horizon rapide de ce dispositif laisse apparaître quelques zones d’ombre et des axes d’amélioration.

Qui peut agir ?

Seuls les syndicats représentatifs au niveau de l’entreprise, de la branche ou interprofessionnel, ainsi que les associations intervenant dans la lutte contre les discriminations ou œuvrant dans le domaine du handicap et déclarées depuis au moins cinq ans peuvent initier cette action. L’intervention des associations est toutefois limitée à la défense des candidats à un emploi ou à un stage.

En donnant primauté aux syndicats, le législateur privilégie la culture du dialogue social. Si l’intention est louable, celle-ci risque de se heurter à la réalité. En effet, les syndicats – dont la légitimité aux yeux des salariés n’a pas été renforcée malgré les nombreuses réformes ces dernières années – n’ont jamais ciblé comme priorité la problématique de la discrimination, à l’exclusion de la discrimination syndicale.

La création de cette action sera-t-elle de nature à changer la donne ? Rien n’est moins sûr. L’application de cette loi dans les PME, qui constituent la majorité du tissu économique, sera probablement anecdotique – l’anonymat des salariés y étant tout relatif – tandis que dans les grands groupes, les politiques de ressources humaines tiennent de plus en plus compte des problématiques de discrimination. N’excluons cependant pas l’hypothèse d’un conflit collectif où l’action de groupe serait instrumentalisée afin de contraindre l’employeur à répondre favorablement à d’éventuelles revendications syndicales.

Phase précontentieuse

Mise en demeure

Avant toute action au fond, il appartient au syndicat ou à l’association de demander à l’employeur de faire cesser la discrimination alléguée.

Le législateur reste silencieux sur le contenu de cette mise en demeure. Si le nom des prétendues victimes n’a pas à être communiqué à ce stade, la demande devrait faire état, à tout le moins, (1) d’actes de discrimination prohibée (2) imputables à l’employeur (3) à l’égard d’une collectivité de salariés.

Dans le délai d’un mois suivant la réception de la demande, l’employeur doit en informer le comité d’entreprise ou à défaut les délégués du personnel ainsi que les syndicats représentatifs dans l’entreprise. A leur initiative, il entame avec eux une discussion sur les mesures permettant de faire cesser la situation de discrimination collective alléguée.

Dans les entreprises dépourvues de toute représentation, l’employeur n’est ni tenu d’informer le personnel de la mise en demeure, ni d’engager une quelconque discussion à ce sujet. Notons toutefois que l’Inspection du travail et/ou le Défenseur des droits pourraient être alertés par les syndicats ou associations auteurs de la mise en demeure.

Résolution à l’amiable

Quelle que soit la taille de l’entreprise, l’employeur devra porter une attention toute particulière à la mise en demeure, compte tenu notamment de la publicité négative y afférente.

Il devra, dans un premier temps, déterminer la réalité ou la probabilité de la discrimination ainsi que son ampleur et, dans un second temps, adopter une stratégie (refus ou non d’engager des discussions).

Le législateur ne précise pas dans quelles conditions, la discussion avec les syndicats, associations et/ou représentants du personnel élus peut aboutir. Plusieurs scénarios sont envisageables (i.e. engagements pris par l’employeur vis-à-vis des représentants du personnel, signature d’un accord collectif d’entreprise (aux fins de prévention), recours à la médiation ou signature d’un accord transactionnel soumis à homologation du TGI (dans la perspective de réparation des préjudices individuels subis), etc..

Phase contentieuse (1)

Saisine du TGI

Sous peine d’irrecevabilité de la demande, l’action ne peut être introduite devant le TGI avant l’expiration d’un délai de six mois à compter soit de la demande tendant à faire cesser la discrimination, soit de la notification par l’employeur du rejet de cette demande. L’employeur dispose donc de la faculté de retarder la saisine du TGI, en rejetant tardivement la demande, dans la mesure où le législateur n’impose aucun délai pour répondre à la mise en demeure.

Décision du TGI

Le juge (1) statue sur la responsabilité de l’employeur (2) définit la nature du groupe de salariés discriminés en fixant les critères de rattachement à celui-ci et (3) indique les préjudices réparables. Précisions que seuls les préjudices subis après la mise en demeure sont concernés. Ceci semble être de nature à réduire l’intérêt financier d’une action de groupe. Toutefois, on ne peut négliger l’impact d’une décision du TGI reconnaissant la responsabilité de l’employeur sur les actions prud’homales qui ne manqueraient pas d’être engagées par les salariés sur le fondement de la discrimination.

Il mentionne également dans le jugement :

- les mesures de publicité, à la charge de l’employeur, adaptées pour informer les personnes susceptibles d’être concernées, étant entendu que celles-ci ne pourront être mises en œuvre que si la décision ne peut plus faire l’objet de recours ordinaire ni de pourvoi en cassation ;

- le délai dans lequel les personnes répondant aux critères peuvent «adhérer au groupe» afin d’obtenir réparation du préjudice.

Dans le délai et les conditions fixés par le jugement, les personnes souhaitant adhérer au groupe adressent une demande de réparation soit à l’employeur soit au demandeur à l’action qui est ainsi investi d’un mandat aux fins d’indemnisation.

Dans l’hypothèse où l’employeur ne satisferait pas à la demande, elles pourraient saisir le TGI aux fins d’indemnisation, dans les conditions fixées par le jugement.

La question de l’articulation avec l’action prud’homale

Au grand dam de certains, le législateur n’a pas institué un juge unique en matière de discrimination au travail. Le Conseil de prud’hommes (CPH) demeure toujours compétent pour trancher les litiges individuels portant sur la discrimination.

L’engagement d’une action de groupe peut être bénéfique pour le salarié à plusieurs titres. Tout d’abord, celle-ci a pour effet de suspendre la prescription des actions individuelles devant le CPH. Ensuite, en cas de succès de l’action de groupe, ses chances devant le juge prud’homal sont démultipliées.

L’ampleur du risque encouru par l’employeur devant le CPH dépendra si le salarié a ou non adhéré au groupe.

En cas d’adhésion au groupe, il pourra obtenir réparation des préjudices (1) qu’il aurait subis avant la mise en demeure de l’employeur et/ou (2) qui n’auraient pas été jugés réparables par le TGI. A défaut, il pourra obtenir réparation pleine et entière du préjudice subi devant le CPH.

Si nul ne sait comment les syndicats vont appréhender l’action de groupe, il n’en demeure pas moins que cette loi est un signal donné aux entreprises afin qu’elles s’emparent de la problématique de la discrimination dans les relations de travail.

(1). Des décrets portant sur la procédure devant le TGI reste à paraître.