La Loi Pacte a modifié de façon majeure l’article 1833 du Code civil, en y introduisant un second alinéa prévoyant que «la société est gérée dans son intérêt social en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité». Cet alinéa doit conduire tout dirigeant et tout organe d’administration d’une société civile ou commerciale à s’interroger sur l’efficience des décisions qu’il peut prendre au travers du circuit de prise de décision mis en place, des travaux préparatoires jusqu’à la formalisation de celles-ci.
Par Laurent Drillet, directeur associé, Fidal
Le Haut Comité juridique de la place financière de Paris (HCJP) dans son rapport du 19 juillet 2020 ayant trait à «la responsabilité des sociétés et de leurs dirigeants en matière sociale et environnementale et examen des conséquences juridiques associées aux modifications apportées aux articles 1833 et 1835 du Code civil», s’interrogeant sur les possibles conséquences juridiques des modifications apportées par le législateur auxdits articles, en termes de responsabilité civile des sociétés et de leurs dirigeants, s’inquiétait, en filigrane, d’un possible accroissement du risque de contentieux sur ce fondement, dans le cadre d’une responsabilité relevant du droit commun de la responsabilité civile.
Si la recommandation d’usage est celle d’une meilleure formation et d’une meilleure information des organes d’administration sur ces sujets, aux fins d’une juste appréhension des risques, la question se pose également de la formalisation et de la conservation des décisions des organes d’administration à l’aune de la rédaction nouvelle de l’article 1833 alinéa 2 du Code civil.
Le mode de construction des décisions : un paramètre important
Comment démontrer qu’une décision est conforme à l’intérêt social et qu’elle prend bien en compte les enjeux sociaux et environnementaux de l’activité de la société concernée ? La question doit conduire chaque dirigeant à s’interroger sur la façon dont est construite la décision au sein de la société et sur la manière dont ces enjeux sont intégrés à la prise de décision, en tenant compte du possible impact de celles-ci sur les parties prenantes.
Il doit conduire à réfléchir au sein des organes d’administration au circuit de construction pertinente des décisions (collecte et circulation de l’information en amont, aptitude des membres organes d’administration à questionner, analyser les données, étude d’impact, recensement, évaluation et pilotage du risque au regard de la dichotomie «profit/impact» avant toute prise de décision possiblement impactante socialement ou environnementalement) et à la manière dont celles-ci peuvent être ensuite étayées de manière suffisante, puis conservées. Si un juge ne peut apprécier l’opportunité ou le bien-fondé d’une décision de gestion, il peut cependant être attentif aux conditions dans lesquelles celle-ci a été prise avec un regard «in concreto».
La prise en compte des impacts RSE par les sociétés commerciales
Si la question concerne toutes les sociétés qu’elles soient civiles ou commerciales, elle se pose avec une acuité particulière dans les sociétés commerciales dont l’activité peut avoir des impacts sociaux et environnementaux souvent plus importants.
Ainsi que le mentionnait le H.C.J.P., faisant référence à l’étude d’impact en date du 20 juin 2018 relative au projet de loi Pacte, «l’attention est tout particulièrement portée sur les organes collégiaux que sont les conseils d’administration et les directoires de société anonyme qui devront à présent respecter ces nouvelles obligations imposées par le législateur dans le cadre de l’exercice de leur mission».
Si les sociétés cotées et les sociétés d’une taille importante franchissant certains seuils sont déjà astreintes à un arsenal d’obligations en matière sociale et environnementale et en matière de vigilance, ce n’est pas le cas des sociétés de taille plus modeste, lesquelles n’ont souvent pas les mêmes moyens humains, en interne, pour traiter ces sujets, qui, au final, échoient, bien souvent, à des administrateurs pas toujours formés sur ces questions.
Au-delà de la formation qui peut être apportée aux administrateurs, signe de la volonté manifeste de la société de prendre en compte ses nouvelles obligations au regard des exigences de l’article 1833 al 2 du Code civil, le soin apporté au contenu et à la rédaction des procès-verbaux de l’organe d’administration pourrait également être déterminant pour expliquer et garder trace des raisons qui ont pu conduire l’organe collégial à prendre une décision plutôt qu’une autre, lorsque plusieurs options sont offertes.
Or, dans ce domaine comme dans bien d’autres, l’heure est à la simplification, au rationnel et à une forme de standardisation, y compris en matière de formalisme juridique. Les professionnels sont invités à rechercher l’épure, à aller à l’essentiel, à synthétiser le plus possible au sein des procès-verbaux. Mais au vu de cette rédaction nouvelle de l’article 1833 alinéa 2 du Code civil, les obligations de réflexion préalable et de prise en considération des enjeux, qui en résultent et l’exigence de sécurité pour les dirigeants se satisfont-elles désormais vraiment d’un formalisme à minima ? On peut raisonnablement en douter.
Le procès-verbal : un volet essentiel de la documentation interne de la prise de décision
Le procès-verbal a précisément pour but d’établir le contenu des débats et des décisions prises par l’organe d’administration et d’établir la preuve des décisions prises, celui-ci faisant foi jusqu’à preuve contraire (1). Rappelons également qu’en SA (2) la rédaction du procès-verbal des organes de direction et d’administration est une condition formelle de la validité des décisions desdits organes.
Au-delà de ce que prévoit l’article R 225-23 du Code de commerce en termes de contenu du procès-verbal en SA à conseil d’administration, le code AFEP/MEDEF (3) dans son article 11.4 prévoit également quelques recommandations fort utiles sur le sujet : «Les délibérations doivent être claires. Le procès-verbal de séance résume les débats et les questions soulevées, mentionne les décisions prises et les réserves émises. Il permet de conserver ainsi la trace des diligences du conseil». Aujourd’hui plus qu’hier, diriger ce sera prévoir et anticiper sur les conséquences possibles de ses choix.
Dans un souci d’anticipation d’un éventuel contentieux ultérieur, sur le fondement de l’article 1833 du Code civil, le volet documentaire interne de la prise de décision pourrait devenir un véritable enjeu pour les dirigeants, qui prendront soin de préconstituer des preuves. Le procès-verbal de l’organe collégial et son contenu pourraient alors être la clef de voûte d’une argumentation en défense. Il est dès lors important d’apporter un soin tout particulier à la rédaction de celui-ci, en veillant à retracer, sans longueur extrême, mais fidèlement, le contenu des travaux préparatoires, des options offertes, des critères de choix, des débats et échanges intervenus quand un sujet a donné lieu à discussions, en faisant clairement ressortir les points de vue ayant pu être exprimés, si le sujet le nécessite, et ce qui a conduit à la prise de décision, en étayant la prise en compte effective, dans le processus décisionnel, de l’intérêt social ainsi que des enjeux sociaux et environnementaux.
Dans le même ordre d’idées, en société anonyme, il est nécessaire que les recommandations du comité, quand un comité existe au sein de l’organe d’administration (comité RSE, comité d’audit, comité des rémunérations ou autres) et a été consulté sur un sujet, figurent bien dans le procès-verbal et soient explicitées, s’il y a lieu, car c’est le conseil d’administration qui endosse la responsabilité des missions des comités. Le fait qu’un sujet ait donné lieu à discussion en comité RSE ou qu’une grille d’analyse des risques et opportunités ait été mise en place par ledit comité, ne dispense pas celui-ci d’en faire un résumé au conseil d’administration qui est, rappelons-le, le seul organe délibérant. Le conseil d’administration prendra alors soin de faire état de ce résumé au procès-verbal.
Sur décision de l’organe délibérant, il est également possible d’annexer des documents au procès-verbal (documents préparatoires, supports par exemple). Cette faculté pourrait également s’avérer à l’avenir fort utile à titre de préconstitution de preuve. Aujourd’hui plus qu’hier, le soin apporté à la rédaction du procès-verbal des organes d’administration pourrait s’avérer déterminant à l’aune de la nouvelle rédaction de l’article 1833 du Code civil, redonnant au juriste et à sa plume, toute leur place dans la vie de la société.
(1). Cass.Civ 1e, 8 Juin 2004 RTD Com. p. 546. P. Le Cannu.
(2). Art. L. 235-14 du C. Civil.
(3). Code Afep Medef version janvier 2020.
