Par Charlotte Colin-Dubuisson, counsel, Linklaters

Parmi les restrictions les plus poursuivies par la Commission européenne et les autorités nationales de concurrence (ANC) figurent les prix de revente minimum ou imposés (Resale Price Maintenance – RPM), l’interdiction des exports ou les restrictions aux importations parallèles, les restrictions aux ventes en ligne, clauses de parité ou dites « de la nation la plus favorisée » ou encore les restrictions de territoires et de clientèles. En pratique, le risque pèse majoritairement sur les fournisseurs : dans 80  % des affaires en France depuis 2015 et 100  % devant la Commission depuis 2018, ce sont les fournisseurs qui sont poursuivis et sanctionnés, le plus souvent sur le fondement de l’interdiction des ententes (article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne-TFUE).

Les entreprises disposent d’un cadre juridique européen – le règlement 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, TFUE à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées (règlement) et les lignes directrices sur les restrictions verticales (lignes directrices) –, mais l’application de ces textes manque de cohérence en Europe et a pu donner lieu à des interprétations divergentes au niveau national. Ces divergences, ainsi que la vente en ligne, les clauses de parité ou la distribution sélective, sont au cœur des discussions entre la Commission et les entreprises dans le cadre du processus de révision du règlement et des lignes directrices en cours avant l’adoption de nouvelles règles en 2022.

Les relations fournisseurs-distributeurs sous étroite surveillance en Europe

Devant la Commission européenne, les sanctions récentes en matière de relations fournisseurs-distributeurs ont essentiellement concerné des pratiques d’interdiction des importations et de restriction aux importations parallèles avec pas moins de cinq affaires en huit mois entre décembre 2018 et juillet 2019 et des amendes atteignant 200 millions d’euros (1), les pratiques de RPM et de restriction des ventes en ligne (2). Une tendance qui se confirme avec l’enquête en cours contre Mondelēz International pour restriction aux importations parallèles.

En parallèle de la Commission, les ANC, au premier plan desquelles l’Autorité de la concurrence en France, sont également très dynamiques avec des sanctions élevées de sorte que les entreprises sont sous le feu croisé de plusieurs autorités de concurrence. L’Autorité de la concurrence française a ainsi adopté pas moins de 17 décisions concernant des restrictions verticales en cinq ans, dont 10 décisions de sanctions (3). L’Allemagne s’est également démarqué avec 12 affaires depuis 2015 (4). Quant au Royaume-Uni, RPM et restriction des ventes en ligne sont sévèrement poursuivis avec neuf décisions rendues depuis 2016 ayant toutes donné lieu à des sanctions.

Face à la multitude des affaires verticales en Europe, les entreprises, en particulier lorsqu’elles opèrent dans plusieurs juridictions, ont besoin d’une plus grande cohérence dans l’application des règles par les ANC. C’est l’un des messages clés relayés dans le cadre de la consultation de la Commission européenne sur la révision du règlement et des lignes directrices.

Quelles perspectives pour les entreprises avec la révision des règles européennes sur les restrictions verticales ?

Le règlement et les lignes directrices arrivant à expiration en 2022, la Commission européenne a mené une phase d’évaluation qui devrait déboucher d’ici l’été 2021 sur des projets de textes révisés. Le maintien du mécanisme d’exemption n’est pas en jeu, les parties prenantes ayant quasi unanimement appelé à maintenir le règlement et des lignes directrices pour des raisons de sécurité juridique. Néanmoins, le changement profond des modes de distribution avec le boom du e-commerce a rendu les textes européens progressivement obsolètes. La Commission a donc été invitée à mettre à jour les règles pour s’adapter à ces évolutions.

Fin octobre 2020, la Commission a publié des propositions politiques. Ce document très attendu marque la fin de la seconde phase du processus de révisions et précise les sujets sur lesquels la Commission va se concentrer. La révision ne se limitera pas à l’intégration de la pratique décisionnelle et de la jurisprudence la plus récente. La Commission a entamé un véritable travail de clarification et simplification des règles actuelles dont l’interprétation est parfois ardue. L’effort de pédagogie et d’écoute est notable.

Sur le fond, pas de surprises majeures en termes de possibles révisions. La Commission entend clarifier des sujets ayant conduit à des interprétations divergentes en Europe tels que l’utilisation des sites de comparatifs de prix, les restrictions à la publicité en ligne, ou la question des plateformes (notamment dans le contexte des contrats d’agence ou des systèmes de distribution duale). On doit également s’attendre à une « codification » de la jurisprudence de la Cour dite « Coty » sur la question des restrictions à l’utilisation des places de marché dans le cadre des réseaux sélectifs.

En ce qui concerne les pratiques de RPM, malgré de nombreux appels en faveur d’une approche plus flexible, la bataille est loin d’être gagnée. La Commission propose simplement d’engager une discussion avec les parties prenantes pour identifier des exemples concrets de gain d’efficience justifiant une exemption. Certains regretteront cette position conservatrice, mais les affaires mentionnées plus haut indiquaient clairement que la Commission et les ANC ne sont pas prêtes à abandonner la poursuite des prix imposés.

En revanche, la Commission se montre ouverte sur la question des clauses de non-concurrence (obligations d’achat exclusif pesant sur l’acheteur) pour lesquelles une reconduction tacite au-delà de cinq ans – aujourd’hui écartée de l’exemption – serait possible si l’acheteur peut terminer ou renégocier régulièrement l’accord.

Les deux sujets dans le viseur de la Commission qui pourraient ne plus être couverts par l’exemption sont la distribution duale, aux termes de laquelle un fournisseur et son distributeur sont non seulement dans une relation verticale mais également de concurrence, ainsi que les clauses de parité. Les sujets horizontaux soulevés par les systèmes de distribution duale semblent essentiellement liés à des plateformes en ligne développant une concurrence avec leurs fournisseurs. La Commission hésite entre limiter l’exception avec un seuil spécifique en part de marché ou étendre l’exemption au stade du gros, non couvert aujourd’hui. De même, pour les clauses de parité, la Commission oscille entre supprimer l’exemption totalement ou la limiter aux clauses dites « restreintes » (impossibilité pour le fournisseur de pratiquer un prix moins cher sur son propre site internet), les clauses de parité les plus problématiques étant les clauses dites « larges » (impossibilité de pratiquer un prix moins cher, quel que soit le canal de vente).

Quant aux deux autres thèmes en débat, la Commission propose de traiter le e-commerce comme un canal de distribution distinct et de repenser la question des ventes actives ainsi que la question des prix doubles (possibilité pour le fournisseur de pratiquer des tarifs différents entre ventes « physiques » et ventes en ligne). Les réseaux de distribution sélectifs pourraient également bénéficier de plus de flexibilité s’agissant des ventes hors réseaux et de la question de l’équivalence des critères entre réseaux physiques et en ligne. On regrettera toutefois le flou entretenu sur la question de la combinaison des réseaux sélectifs et exclusifs, sujet très débattu pendant la consultation publique en 2019 et pour lequel la Commission ne formule pas de proposition politique.

Les parties prenantes peuvent encore adresser des commentaires sur propositions politiques de la Commission d’ici le 26 mars 2021. Les projets de règlement et de lignes directrices révisés sont attendus d’ici l’été 2021. 

(1). AT.40433, Universal Studios, 2020 ; AT.40432, Sanrio, 2019 ; AT.40134, AB InBev, 2019 ; AT.40436, Nike, 2019.

(2). AT.40428, Guess, 2018. AT.40465, Asus, AT.40469, Denon & Marantz, AT.40181, Philips, AT.40182, Pioneer, 2018.

(3). Une procédure d’engagement, une décision rejetant une saisine concernant les clauses de parité dans le secteur hôtelier et cinq décisions ne sanctionnant pas les pratiques.

(4). Dont six décisions de sanction et deux affaires d’engagement.