L’article 8 de loi du 16 février 2015, dite «de modernisation et de simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures», habilite le gouvernement à procéder, par voie d’ordonnance, à la réforme du droit des contrats et des obligations dans un délai de douze mois. L’objectif affiché de cette réforme est notamment d’améliorer l’attractivité du droit français, la sécurité juridique ainsi que la justice contractuelle. Le calendrier prévisionnel prévoit de soumettre le projet au Conseil d’Etat à partir de septembre pour un dépôt du projet de loi de ratification de l’ordonnance avant la fin du 1er semestre 2016. L’ordonnance fera ensuite l’objet d’un projet de ratification dédié dont le Parlement pourra débattre. Pour l’heure, la consultation publique lancée par le ministère de la Justice a pris fin le 30 avril dernier.
Par Antoine Mercier, associé, département immobilier, Sarmad Haidar, associé, département corporate, et Isabelle Eid, counsel, DLA Piper (1)
L’avant-projet contient une section entière sur la conclusion du contrat, au sein de laquelle ont été regroupées des règles relatives à la négociation, à l’offre et à l’acceptation, à la promesse unilatérale et au pacte de préférence.
Quels sont les enjeux de l’avant-projet en matière de rupture par une des parties de la phase préalable à la conclusion définitive d’un contrat ? En particulier, quelles sont les sanctions d’une telle rupture s’agissant d’un côté des pourparlers et de l’autre de l’offre ?
Les apports du projet d’ordonnance en matière de pourparlers et d’offre
Les principes du régime des pourparlers sont consacrés par le projet d’ordonnance :
«Art. 1111. L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent satisfaire aux exigences de la bonne foi.»
La liberté de contracter ou non pendant ou à l’issue de la phase de négociations informelles que constituent les pourparlers est donc consacrée par le texte proposé : l’initiative et le déroulement des négociations sont libres, et les discussions sont possibles jusqu’au bout. La rupture des pourparlers est toujours envisageable tant que le contrat n’est pas formé. Il incombe par conséquent aux parties en négociation d’atteindre cet équilibre ténu entre liberté de contracter et engagement de leur partenaire dans les discussions, notamment par le biais de lettres d’intention. Ces dernières interviennent durant la phase préliminaire des négociations et ont pour vocation principale d’exprimer l’intention des parties à entamer et organiser la phase des négociations.
Le texte requiert ensuite la bonne foi dans la négociation, ce que la jurisprudence antérieure avait déjà exigé : c’est la consécration du principe de loyauté. Ainsi, la rupture des pourparlers n’est pas fautive par principe et ne peut donner lieu à des sanctions qu’en cas de violation avérée de ce principe.
L’apport du projet semble toutefois plus significatif quant au régime de l’offre. Actuellement inscrite aux articles 1113 et suivants du Code civil. Selon l’article 1114 du projet, l’offre constitue la première étape du processus de conclusion du contrat, intervenant après une première phase de négociation :
«Art. 1114. L’offre comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et peut être faite à une personne déterminée ou indéterminée. À défaut, il y a seulement invitation à entrer en négociation.»
Jusqu’à présent, en l’absence de dispositions spécifiques du Code civil, la Cour de cassation a considéré que l’offre devait être maintenue dans le délai fixé par l’offrant. Dans un arrêt de la troisième chambre civile du 7 mai 2008, la Cour parle de délai exprès (Cass. 3e civ., 7 mai 2008, n° 07-11690). Plus tard, en 2009, la Cour requiert un délai raisonnable (Cass. 3e civ., 20 mai 2009, n° 08-13230). Elle ajoute qu’à défaut de délai, toute offre contient nécessairement un délai raisonnable pendant lequel l’offre ne peut être rétractée.
Le projet consacre l’état du droit positif à ce sujet. L’article 1115 du projet prévoit en effet que l’offre peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à la connaissance de son destinataire. Une fois que c’est le cas, l’offre ne peut être révoquée avant l’expiration du délai expressément prévu, ou, à défaut, avant l’expiration d’un délai raisonnable, comme le prévoit l’article 1116 du projet. La révocation de l’offre est donc possible dans le projet d’ordonnance : l’offrant ne doit obligatoirement maintenir son offre que pendant un certain délai.
Sur la question des sanctions de la rupture des pourparlers et de la rupture de l’offre…
La rupture des pourparlers n’est pas fautive en elle-même, comme il a été vu précédemment. En revanche, les circonstances qui l’entourent peuvent constituer une faute, notamment le comportement abusif et déloyal de la partie qui rompt les pourparlers. Le Code civil ne comportant actuellement aucune disposition sur le processus de formation du contrat et les pourparlers, c’est aux tribunaux qu’est revenu le rôle d’organiser la loyauté des discussions en droit des affaires, tout en respectant la liberté des négociateurs.
En règle générale, la rupture abusive des pourparlers est sanctionnée par la mise en œuvre de la responsabilité civile de l’auteur, à travers l’allocation de dommages-intérêts au profit de la partie victime, et ce en pleine conformité avec les dispositions du droit commun de la responsabilité.
Ce régime est consacré à l’article 1111 alinéa 2 du projet d’ordonnance :
«Art. 1111 - 2°. La conduite ou la rupture fautive de ces négociations oblige son auteur à réparation sur le fondement de la responsabilité extracontractuelle.»
Aux termes d’une jurisprudence constante dont l’arrêt de principe est l’arrêt Manoukian (Cass. com. 26 novembre 2003, n° 00-10.949, puis Cass. 3e civ. 28 juin 2006, n° 04-20.040, Cass. 3e civ. 7 janvier 2009, n° 07-20.783 et Cass. com. 16 février 2010, n° 08-17.759), la Cour de cassation refuse l’indemnisation au titre de la perte d’une chance de conclure un contrat en considérant que la perte des gains escomptés n’est pas une conséquence des «conditions de la rupture qui seules sont fautives» (Cass. 3e civ. 28 juin 2006, n° 04-20.040), mais simplement une conséquence de la rupture des pourparlers, qui ne constitue pas une faute en elle-même.)
Ce régime semble consacré à l’article 1111 alinéa 3 du projet d’ordonnance :
«Art. 1111 - 3°. Les dommages et intérêts ne peuvent avoir pour objet de compenser la perte des bénéfices attendus du contrat non conclu.»
Malgré le champ plus étroit des termes de l’article 1111 - 3° que celui de l’arrêt susvisé, il est raisonnable d’attendre que la jurisprudence maintienne son refus d’indemniser la perte d’une chance de contracter.
Au sens du projet, ce régime est-il différent de celui applicable à la sanction de la révocation de l’offre ?
La jurisprudence actuelle condamne l’offrant fautif à des dommages-intérêts sur le fondement de la responsabilité délictuelle. Un arrêt avait semé le trouble sur cette solution (Civ. 3e, 7 mai 2008, n° 07-11.690). En effet, l’article 1134 y était visé, ce qui laissait entendre que le contrat pourrait être formé malgré la révocation de l’offre. Une partie de la doctrine y reconnaissait volontiers cette possibilité. Cependant, l’arrêt est isolé, et sa portée assez faible.
L’article 1117 du projet d’ordonnance clarifie la situation :
«Art. 1117. La révocation de l’offre, en violation de l’obligation de maintien prévue à l’article 1116, n’engage que la responsabilité extracontractuelle de son auteur, sans l’obliger à compenser la perte des bénéfices attendus du contrat.»
La révocation fautive de l’offre ne peut donc engager que la responsabilité extracontractuelle de l’offrant. Ce dispositif ne présente pas de différence notable avec le régime de sanction applicable à la rupture des pourparlers. En effet, dans les deux cas, c’est la responsabilité extracontractuelle de la partie en faute qui sera mise en cause, quand bien même les discussions ont dans un cas abouti, et dans l’autre non.
Une hiérarchie dans les sanctions de la rupture. Mais seulement avec la promesse unilatérale
L’absence de graduation dans les sanctions entre la rupture des pourparlers et l’offre peut différer de la perception que les parties ont du degré de leur engagement respectif. Cette différence dans le degré de l’engagement est elle-même consacrée par le projet qui définit l’offre par opposition à la simple «invitation à entrer en négociation».
Dans la pratique, les parties expriment cette différence notamment dans la rédaction des lettres d’intention préliminaire et des lettres d’offres. Les lettres d’intention précèdent habituellement les pourparlers et prévoient classiquement le calendrier envisagé jusqu’à la réalisation de l’opération, l’organisation de l’accès aux informations confidentielles nécessaires pour mettre la contrepartie en mesure de faire une offre, une obligation de confidentialité et, en fonction du degré d’engagement des parties dans les discussions, une exclusivité temporaire.
La lettre d’offre est plus spécifique quant à la chose et le prix. Elle prévoit souvent des clauses suspensives et est basée sur des hypothèses que l’offrant souhaite vérifier et confirmer. Sauf infirmation de ces hypothèses ou non réalisation des conditions suspensives, la contrepartie n’anticipe pas la rétractation de l’offrant. L’obligation d’exclusivité est donnée jusqu’à la conclusion d’un contrat définitif, et certaines lettres prévoient des forfaits de réparation en cas de non-réalisation de l’opération.
En définitive, le projet d’ordonnance n’organise de hiérarchie dans les sanctions qu’au stade de la promesse unilatérale de vente.
L’alinéa 2 de l’article 1124 du projet dispose que :
«Art. 1124 - 2°. La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis.»
En cela, le texte va plus loin que la jurisprudence en vigueur, qui n’alloue que des dommages-intérêts au bénéficiaire lésé, conformément à la solution de l’arrêt Consorts Cruz (Civ. 3e, 15 déc. 1993, n° 91-10.199). Avec cette solution, les promesses unilatérales avaient considérablement perdu en efficacité : le promettant, tenu d’une simple obligation de faire, pouvait retirer sa promesse avant la levée de l’option par le bénéficiaire et échapper à la réalisation de la vente, sa défaillance ne pouvant se résoudre qu’en dommages-intérêts.
Désormais la révocation du contrat de promesse unilatérale dans le délai d’option est inefficace, et la levée de l’option entraîne malgré tout la formation du contrat.
(1). Participants au groupe de travail interne DLA Piper sur le Code civil www.dlapiper.com/fr/france/news/2015/05/reforme-du-code-civil--dla-piper-france-et-le-cer__/
