La loi de sécurisation de l’emploi (LSE) du 14 juin 2013 encadre notamment les délais de consultation des instances représentatives du personnel en cas d’acquisition ou de cession de filiales ou d’actif. L’employeur est désormais tenu de trouver un accord avec le comité d’entreprise (CE) pour fixer ces délais, d’une durée minimum de quinze jours. Le flou demeure néanmoins sur le contenu des informations communiquées au CE. «Il faut une note d’information très détaillée dès le départ», recommande Alexandre Jaurett, associé en droit social de White & Case, afin d’éviter toute contestation sur le point de départ du délai de consultation. En cas d’insuffisance des informations fournies, le CE peut en effet saisir le président du TGI en la forme des référés pour obtenir davantage d’éléments. Alexandre Jaurett rappelle d’ailleurs l’arrêt Picard Surgelés du 3 avril 2014 dans lequel la cour d’appel de Paris avait fait droit à la demande des salariés d’obtenir des informations très détaillées sur les finances du groupe à l’occasion d’un projet de réorganisation.

En cas d’insuffisance des informations communiquées, la sanction civile peut être la suspension ou la remise en cause de l’opération, et la sanction pénale le délit d’entrave.

Pour une cession, l’associé souligne donc qu’il est important de lancer la consultation seulement lorsque le projet est suffisamment abouti, idéalement après la signature du memorandum of understanding (MOU).

La loi Florange inapplicable

Adoptée le 29 mars 2014, la loi Florange crée quant à elle l’obligation pour l’employeur qui souhaite fermer un site de chercher un repreneur ou de fournir suffisamment d’informations pour intéresser un repreneur, notamment au sein des salariés du site concerné. Mais, selon Guillaume Vallat, associé corporate de White & Case, les dispositions législatives ne répondent pas à la finalité recherchée. Notamment car l’entreprise est soumise à une obligation de moyen mais pas à une obligation de résultat.

Si l’employeur ne remplit pas ses obligations, le CE a sept jours pour saisir le tribunal de commerce. Ce dernier ne pourra, contrairement à ce qui était prévu initialement, sanctionner ni le caractère sérieux des offres ni l’absence d’un motif légitime de refus d’une offre, afin de ne pas contrevenir au respect du droit de propriété.

La principale limite de cette mesure réside dans le fait que son calendrier est calé sur celui de la procédure d’information/consultation du CE en cas de licenciement collectif, soit de deux à quatre mois. Ce délai «rend impossible de finaliser une offre de reprise», relève Guillaume Vallat.

Les incertitudes de la loi Hamon

Enfin, la loi Hamon du 31 juillet 2014 a introduit, pour les entreprises de moins de 250 salariés, l’obligation d’informer les salariés de leur possibilité de déposer une offre en cas de cession d’un fonds de commerce ou d’une participation majoritaire. La sanction est la nullité de la vente si un salarié n’a pas été ou a mal été informé. Plusieurs limites sont là encore constatées par les professionnels du droit qui estiment que cette loi ne résout en aucun cas le problème de l’absence de reprise des sociétés saines. Premièrement, la loi ne concerne que les entreprises dont le repreneur a déjà été identifié et dont l’activité sera a priori poursuivie. Deuxièmement, de nombreuses incertitudes entourent l’application de ce texte. Si le ministère de l’Economie a publié un guide pratique et une foire aux questions, l’interprétation définitive sera bien celle du juge. Une prescription de deux mois court à compter du jour où tous les salariés ont été informés de la cession de manière certaine. Au-delà de ce délai, une seconde information est donc nécessaire, impliquant des lourdeurs supplémentaires. Quant à la certitude pour l’employeur que tous ses effectifs aient bien été informés, elle risque d’être difficile à établir pour les salariés en congés ou en préavis de licenciement. Autre mesure étonnante par rapport à l’objectif visé, le cédant n’a pas à motiver son refus d’une offre.

Des assouplissements envisagés

Face à ces lourdeurs, le rapport parlementaire Dombre-Coste propose des aménagements de cette loi qui pourraient être intégrés à la loi Macron. Parmi eux, la nullité de la vente serait remplacée par une amende civile, et la date de première présentation de la lettre recommandée serait satisfaisante pour considérer que le salarié a été informé. Par ailleurs, le Sénat, dans sa version de la loi Macron adoptée le 12 mai 2015, a limité l’information des salariés aux seuls cas de cessation d‘activité sans repreneur. Des tels assouplissements seraient en effet bienvenus pour les entreprises.