Antérieurement à la réforme du 31 juillet 2014, la Cour de cassation interprétait l’article 1843-4 du Code civil comme octroyant toute liberté à l’expert ainsi nommé dans le choix de la méthode applicable pour la valorisation des droits sociaux, nonobstant la volonté des parties, qui s’étaient auparavant accordées sur leur propre méthode de détermination de la valeur des droits sociaux (1). Malgré les critiques doctrinales visant un tel mépris de la liberté contractuelle, la Cour de cassation a étendu le champ d’application de l’article 1843-4 du Code civil aux cessions de droits sociaux d’origine purement contractuelle, et non plus seulement aux cessions prévues par la loi ou par les statuts de la société (2). Une promesse de cession contenant l’indication d’un prix déterminable par l’usage d’une méthode convenue par les parties pouvait dès lors être entièrement remise en cause par l’intervention d’un expert, nommé en application de l’article 1843-4.

Faisant écho aux critiques doctrinales, la Cour de cassation avait opéré un revirement dans l’arrêt dit «Crocus Technology» du 11 mars 2014 (3). La Haute Cour avait alors à nouveau modifié le champ d’application de l’article 1843-4 du Code civil en restreignant son application aux seules cessions prévues par la loi ou par les statuts de la société. Face à cette instabilité jurisprudentielle, et au danger de voir de nombreuses cessions rendues impossibles car ne prévoyant pas de modalités de fixation du prix des droits sociaux, mais un recours à l’article 1843-4 du Code civil parfois jugé inefficace par la Haute Cour, le gouvernement a opéré une refonte de l’article 1843-4 du Code civil (4). Cependant, bien que redéfinissant le champ d’application de l’article 1843-4 du Code civil, le texte reste ambigu quant à son application aux conventions extrastatutaires (I). De plus, bien qu’obligeant clairement l’expert à respecter les méthodes de valorisation des droits sociaux prévues par les parties, le nouvel article 1843-4 est équivoque quant au support conventionnel de ces méthodes lorsque la cession est statutaire : peut-on prévoir ces méthodes dans les statuts ou doivent-elles faire l’objet d’une convention séparée (II) ?

Un champ d’application restreint

Dans la lignée du revirement jurisprudentiel de l’arrêt Crocus Technology, le nouvel article 1843-4 semble restreindre son champ d’application à deux cas distincts : celui où la loi renvoie à l’application de l’article 1843-4, et celui où la cession ou le rachat des droits sociaux par la société sont prévus par les statuts. La nouvelle formulation se réfère ainsi, dans un premier temps, aux cas où «la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix d’une cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société (5)», puis, dans un second temps, aux cas où «les statuts prévoient la cession des droits sociaux d’un associé ou le rachat de ces droits par la société (6)». Est-ce à dire que les conventions extrastatutaires, que le texte ne mentionne pas nonobstant la pratique, sont désormais exclues du champ d’application de l’article 1843-4 ? Cela semble être l’interprétation nécessaire du nouveau texte de loi, lequel s’inscrirait dès lors dans la continuité de la jurisprudence Crocus Technology, excluant les promesses unilatérales de vente librement consenties du champ d’application de l’article 1843-4.

Une convention extrastatutaire pourrait-elle se soumettre volontairement et expressément à l’application de l’article 1843-4 du Code civil ? Il est à prévoir qu’une telle stipulation serait inefficace, mettant ainsi en péril la détermination du prix et de ce fait la validité de la cession. Il faudra donc, dans toute convention extrastatutaire, se référer à l’application de l’article 1592 du Code civil, qui permet aux parties de laisser la détermination du prix de vente à l’arbitrage d’un tiers, lequel devra alors respecter les méthodes de valorisation des droits sociaux prévues par les parties. Toutefois, si le tiers ne veut ou ne peut déterminer la valeur des droits sociaux en présence, la cession sera nulle, les parties se réservant néanmoins la possibilité de saisir le président d’un tribunal de commerce désigné, afin qu’il nomme un autre expert. Si le nouvel article 1843-4 du Code civil, à l’instar de l’article 1592, contraint désormais dans certains cas l’expert à respecter les méthodes de valorisation des droits sociaux prévues par les parties, le nouveau texte reste néanmoins ambigu sur la possibilité dans ces cas-là d’insérer une clause de valorisation des droits sociaux dans les statuts de la société.

La méthode de valorisation des droits sociaux, objet d’une clause statutaire ou extrastatutaire ?

Afin de contrer les dérives jurisprudentielles tendant à négliger la liberté contractuelle, la loi du 2 janvier 2014 (7) a accordé au gouvernement la faculté de modifier l’article 1843-4 du Code civil afin d’«assurer le respect par l’expert des règles de valorisation des droits sociaux prévues par les parties».

Toutefois, l’instrument prévoyant les modalités de valorisation des droits sociaux n’est pas le même selon que la cession est légale ou statutaire. En effet, dans les cas où la loi renvoie à l’application de l’article 1843-4 pour la valorisation des droits sociaux, «l’expert est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties», alors que lorsque la cession est statutaire, l’expert est tenu de respecter «les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par toute convention liant les parties». Est-ce à dire que lorsque la cession est statutaire, les modalités de valorisation des droits sociaux ne peuvent être prévues que dans une convention extrastatutaire ?

Lorsque la loi renvoie à l’application de l’article 1843-4, de façon impérative ou subsidiaire, comme c’est le cas, par exemple, pour les procédures d’agrément du cessionnaire dans les sociétés commerciales (8), ou pour les procédures d’exclusion d’un associé dans une société par actions simplifiée (9), les statuts peuvent sans équivoque comporter une clause de valorisation des droits sociaux. L’expert ainsi nommé en cas de désaccord entre les parties sur le prix ou sur le résultat donné par application de la méthode de valorisation sera alors tenu de respecter la méthode de valorisation des droits sociaux prévue par les statuts, ou par toute autre convention liant les parties.

En revanche, lorsque l’article 1843-4 s’applique seulement parce que la cession ou le rachat des droits sociaux est prévu par les statuts et non plus par la loi – comme c’est le cas, par exemple, des clauses de préemption, des clauses de sortie conjointe ou des clauses de sortie forcée dans les sociétés commerciales – une interprétation littérale du nouveau texte semble indiquer qu’une clause de valorisation ne pourra désormais être prévue que dans une convention extrastatutaire. D’ailleurs, l’article précise qu’il n’est applicable que dans le cas où les statuts prévoient la cession des droits sociaux ou leur rachat par la société, «sans que leur valeur ne soit ni déterminée ni déterminable». Or, leur valeur serait déterminable si une clause de valorisation était prévue dans les statuts, faisant alors obstacle à l’application de l’article 1843-4 du Code civil. Les praticiens, pour satisfaire aux termes du nouveau texte, se retrouveront donc dans une situation extrêmement complexe, puisqu’il faudra, pour que l’article 1843-4 s’applique, prévoir le principe même de la cession ou du rachat des droits sociaux par la société dans les statuts, et, si une méthode de valorisation des droits sociaux est prévue, l’intégrer dans une convention extrastatutaire, comme un pacte d’associé (10).

Dans une convention uniquement extrastatutaire (comme lorsqu’une convention prévoit une clause d’indemnisation ou une clause de leaver (11)), il est en revanche conseillé de retenir une application strictement littérale du nouveau texte, et de ne se référer qu’à l’article 1592 du Code civil. De même, lorsque la cession est statutaire et non légale, il est recommandé de prévoir le principe de la cession dans les statuts et les modalités de détermination de la valeur des droits sociaux dans une convention extrastatutaire. Toutefois, au vu d’une telle complexité, il est à prévoir que les praticiens, en dehors des cas où l’application de cet article est expressément prévue par la loi, se référeront à l’avenir presque systématiquement à l’article 1592 du Code civil pour la détermination de la valeur des droits sociaux objet d’une cession ou d’un rachat par la société.

Loin de la clarifier et de la simplifier, cette nouvelle réforme, pourtant tant attendue, fait finalement de l’application du nouvel article 1843-4 un mécanisme complexe aux contours incertains.

(1). Com., 4 déc. 2007, n° 06-13.912 ; voir aussi Com., 5 mai 2009, n° 08-17.465 et Com., 16 février 2010, n° 09-11.668.

(2). Com., 24 nov. 2009, n° 08-21.369 ; voir aussi Com., 4 déc. 2012, n° 10-16.280

(3). Com., 11 mars 2014, n°11-26.915.

(4). Ordonnance n° 2014-863 du 31 juillet 2014 prise sur habilitation de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014.

(5). Nouvel art. 1843-4 C. civ., modifié par l’ordonnance n° 2014-863 du 31 juil. 2014.

(6). Id.   

(7). Cf. n. 4.

(8). Art. L. 228-24 C. com. pour les sociétés par actions, art. L. 223-13 C. com.  pour les S.A.R.L., art. L. 227-14 et L. 227-18 C. com. pour les S.A.S.

(9). Art. L. 227-16 à L. 227-18 C. com.

(10). Cf. tableau.

(11). Id.