Inévitable pour toute entreprise souhaitant promouvoir ses produits ou services sur Internet, les systèmes de référencement publicitaire en ligne, dont Google AdWords est le plus connu (1), constituent la source principale de revenus des moteurs de recherche. Pour rappel, le référencement via le système AdWords permet à toute personne, par l’achat de mots-clés, de faire apparaître son site en tant que lien promotionnel, en haut ou à droite du référencement dit «naturel» des sites internet, accompagné d’un bref message commercial.
Par Karine Disdier-Mikus, associé, et Farid Bouguettaya, avocat, DLA Piper
Loin d’être anodin, le référencement publicitaire par l’achat de mots-clés soulève des difficultés juridiques importantes lorsque l’achat porte sur les marques de tiers (concurrents ou marques notoires). Le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Paris (TGI) le 5 mars 2015, dans une affaire Interflora contre Florajet (2), nous offre l’occasion de rappeler les règles élaborées par la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) en la matière, et notamment sur les critères à retenir pour déterminer si une telle pratique constitue une contrefaçon de marque ou non.
Dans cette affaire, la société Interflora reprochait à la société Florajet, offrant également des services de livraison de fleurs, d’avoir réservé en tant que mot-clé la marque Interflora pour assurer la promotion de ses services en ligne. Toute personne entrant Interflora sur le moteur de recherche voyait ainsi apparaître une annonce commerciale dirigeant sur le site de la société Florajet. Soucieuse de défendre ses droits de marque, la société Interflora a donc assigné la société Florajet en contrefaçon de marque, en concurrence déloyale et parasitisme.
Le jugement rendu par le TGI est l’occasion de rappeler les difficultés auxquelles peuvent être confrontées les titulaires de marques pour faire valoir leurs droits face à une pratique désormais répandue et jugée non condamnable en soi.
I. AdWords et achat de marques de tiers, une jurisprudence bien établie ?
A. Des arrêts fondamentaux rendus par la CJUE
La CJUE s’est prononcée par plusieurs arrêts fondamentaux sur le caractère contrefaisant ou non de l’achat de marques de tiers à titre de mots-clés dans le cadre du service de référencement Google AdWords.
L’arrêt Google contre Louis Vuitton Malletier (3) revêt à cet égard une importance particulière, dans la mesure où la CJUE pose pour la première fois le principe selon lequel la société Google, en offrant un tel service, n’est pas contrefacteur, ce dernier ne faisant pas en tant que tel un usage du signe dans la vie des affaires.
Pour l’annonceur, la solution prônée par la CJUE est toutefois bien différente, car celui-ci en achetant comme mots-clés des marques de tiers pour promouvoir ses propres produits et services fait bien un usage de ces marques dans la vie des affaires, c’est-à-dire dans le cadre d’une activité commerciale. La Cour estime donc que cet usage, non autorisé par le titulaire de la marque, serait parfaitement susceptible de constituer une contrefaçon de marque, à la condition toutefois d’établir qu’un tel usage porte atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque ou en l’espèce, à sa fonction publicitaire.
Avec l’arrêt Interflora contre Marks & Spencer (4), la CJUE a délimité encore davantage les contours d’une éventuelle interdiction, en estimant notamment que le titulaire d’une marque peut légitimement interdire l’usage de sa marque, si un tel usage est susceptible de porter atteinte à l’une des fonctions de la marque, à savoir principalement :
– lorsque la publicité affichée à partir dudit mot-clé ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ;
– lorsque cet usage porte atteinte à la fonction d’investissement de la marque s’il gêne de manière substantielle l’emploi, par ledit titulaire, de sa marque pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer et de fidéliser des consommateurs.
La CJUE estime, par ailleurs, que «la marque n’a […] pas pour objet de protéger son titulaire contre des pratiques inhérentes au jeu de la concurrence» et que «l’utilisation d’une marque même notoire à titre de mot-clé est licite si elle respecte un certain nombre de conditions».
Les principes étant ainsi posés, la question revient aux juridictions nationales d’établir les circonstances justifiant ou non une condamnation aux titres de la contrefaçon, de la concurrence déloyale ou du parasitisme.
B. Une jurisprudence française en ligne avec la CJUE
Les juridictions françaises n’ont pas manqué d’appliquer la jurisprudence communautaire à de nombreuses reprises, et notamment par quatre arrêts rendus par la Cour de cassation le 13 juillet 2010 (5).
Le jugement rendu par le TGI de Paris le 5 mars dernier en est une autre illustration, dès lors qu’il reprend au mot près les principes énoncés par les décisions de la CJUE. Le tribunal considère ainsi qu’aucune contrefaçon de marque ne saurait être reprochée par Interflora à la société Florajet dans la mesure où «aucune confusion ne peut intervenir dans l’esprit du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif qui identifie clairement les services proposés par les sociétés concurrentes, qui n’est pas amené à croire que les deux sociétés sont associées ou en partenariat puisque aucun élément ne le suggère et qu’il est habitué à voir s’afficher les résultats de recherche avec le nom et les sites des différents concurrents proposant le service ou le produit recherché et qu’en utilisant le système des mots-clés, il met en œuvre le principe même de concurrence». En effet, en l’espèce, la marque n’avait été reprise qu’à titre de mot-clé, mais absolument pas dans le message publicitaire affiché.
II. Une décision particulièrement sévère pour le titulaire de marque et une incertitude quant aux circonstances constituant une atteinte à la marque
A. Une décision sévère en raison de circonstances très particulières
Quand bien même la décision du TGI de Paris dans son jugement du 5 mars 2015 est conforme aux décisions communautaires précitées, elle dénote une grande sévérité à l’égard de la société Interflora, à laquelle il est reproché un certain nombre de manquements et d’omissions, la société Interflora n’ayant pas, semble-t-il, apporté la preuve de ses droits sur les marques Interflora, ni la preuve de la notoriété de sa marque (que le tribunal écarte tout de même comme étant non pertinent en l’espèce). Le TGI lui reproche également d’avoir agi pour des mêmes faits, à titre principal, sur les fondements de la contrefaçon, de la concurrence déloyale et du parasitisme «au mépris d’une règle de non-cumul, […] appliquée avec constance par la Cour de cassation». En outre, le tribunal retient l’intention de nuire de la société Interflora, attestée par l’énormité des sommes réclamées à la société Florajet (plus de 5 800 000 euros) «sans le moindre début de preuve du préjudice subi […]», que la société Florajet a dû provisionner dans le cadre du litige.
Le TGI condamne ainsi la société Interflora au paiement de la somme de 15 000 euros pour procédure abusive, considérant que cette dernière ayant saisi précédemment la CJUE d’un recours sur l’utilisation de son signe Interflora comme mot-clé, connaissait nécessairement «l’étendue de ses droits sur son signe» et «n’a pu se méprendre sur les demandes qu’elle a formées devant le tribunal et qui sont toutes plus fantaisistes les unes que les autres, sans fondement et sans analyse».
B. Une question toujours délicate : comment démontrer l’atteinte à l’une des fonctions de la marque (hors reproduction de la marque dans l’annonce) ?
Le TGI n’a pas été invité à y répondre, certaines questions mériteraient d’être clarifiées, par exemple comment pourrait-il y avoir un risque de confusion sans mention de la marque concurrente ? Comment démontrer l’atteinte aux autres fonctions de la marque ?
En effet, si la décision reprend très clairement le principe selon lequel lorsque l’annonce ne contient pas le mot-clé litigieux le risque de confusion dans l’esprit du public n’est a priori pas avéré, il n’est pas aisé de déterminer si un risque de confusion peut exister dans des situations ambiguës. En effet, cette appréciation relève d’une appréciation subjective qui dépend de sa perception par le public concerné, difficile à appréhender. Ainsi, même si la fonction essentielle de la marque visant à garantir aux consommateurs la provenance du produit (6) ne serait pas affectée, rien n’empêche nous semble-t-il que le consommateur puisse être confus et légitimement penser que l’annonceur a des liens contractuels avec le titulaire de marques en question, et ce, quand bien même la marque ne serait pas mentionnée dans l’annonce.
En outre, il est également regrettable que la décision du TGI n’ait pas examiné la contrefaçon au regard des autres fonctions de la marque (garantie de la qualité de ce produit ou de ce service, ou fonctions de communication, d’investissement ou de publicité) évoquées par les décisions communautaires (7).
Il serait effectivement utile pour les titulaires de marques de pouvoir déterminer plus précisément dans quels cas une telle atteinte à la marque est constituée, lorsque la marque concernée n’apparaît pas dans l’annonce accompagnant le lien promotionnel. Les jurisprudences à venir sauront sans doute éclaircir ce point.
(1). Microsoft (Bing) ou encore Yahoo ont développé des systèmes fonctionnant sur le même principe.
(2). TGI de Paris, 3e chambre 1re section, jugement du 5 mars 2015.
(3). CJUE (grande chambre) - trois arrêts, 23 mars 2010 - Google France SARL et Google Inc. contre Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08), Google France SARL contre Viaticum SA et Luteciel SARL (C-237/08) et Google France SARL contre Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH) SARL et autres (C-238/08).
(4). CJUE (1re chambre), 22 septembre 2011- Interflora Inc. et Interflora British Unit contre Marks & Spencer plc et Flowers Direct Online Ltd (C-323/09).
(5). Cass. com. 13 juillet 2010 (quatre arrêts): n° 05-14331 ; n° 08-13944 ; n° 06-20230 ; n° 06-15136.
(6). CJCE, (cour plénière), 12 novembre 2002, Arsenal Football Club plc contre Matthew Reed (C-206/01).
(7). Affaires précitées ; CJCE, (1re chambre), 18 juin 2009, L’Oréal SA, Lancôme parfums et beauté & Cie SNC et Laboratoire Garnier & Cie contre Bellure NV, Malaika Investments Ltd et Starion International Ltd (C-487/07).
