Dans l'arrêt du 10 février 2015 (Chambre commerciale n° 13-14779), la Cour de cassation autorise l’employeur à consulter librement les SMS envoyés ou reçus par le salarié sur son téléphone professionnel, dès lors qu’ils ne sont pas expressément identifiés comme personnels. Ces SMS peuvent donc être utilisés contre leurs auteurs, notamment dans le cadre d’une action en concurrence déloyale.
Par Philippe Despres, associé, et Anne-Laure Khun, avocat, Eversheds
Si cette règle paraît plutôt claire et classique dans son principe, elle peut être surprenante dans son application et ses conséquences pratiques.
Les faits
La société Newedge Group (Newedge) est une société de droit français ayant pour objet le courtage d’instruments financiers. Elle est détenue par Crédit Agricole Corporate and Investment Bank et la Société Générale. La société GFI Securities Ltd (GFI) est une société concurrente, de droit anglais, appartenant au groupe GFI.
Dans cette affaire, Newedge reprochait à GFI d’avoir débauché un grand nombre de ses salariés : 20 démissions en moins de deux mois, provoquant la désorganisation de son activité. En vue d’une action en concurrence déloyale, Newedge a consulté les SMS reçus et envoyés par les salariés concernés depuis leurs téléphones professionnels avant leur départ. Ces SMS montraient des échanges entre des salariés de Newedge et des personnes de GFI prouvant le débauchage (par exemple : «T’as vu l’avocat, toi ?» «Tu sais quand tu pars ?»). En outre, selon Newedge, certains salariés débauchés étaient liés par une clause de non-concurrence et de non-débauchage. Sur cette base, Newedge a obtenu l’autorisation de procéder à un constat d’huissier dans les locaux de GFI (1).
GFI a ensuite contesté la validité du constat d’huissier notamment au motif que les SMS produits par Newedge avaient été obtenus de manière illicite et déloyale.
La position de la Cour de cassation
A l’appui de sa contestation, GFI soutenait principalement les arguments suivants :
• le règlement intérieur et la charte informatique ne prévoyaient pas l’enregistrement des SMS envoyés ou reçus par les salariés sur leur téléphone mobile ;
• il était impossible d’identifier comme «personnel» un SMS, ce qui portait atteinte au droit à la vie privée des salariés ;
l’enregistrement de SMS par l’employeur, à l’insu de leur émetteur et de leur destinataire, alors que les salariés pouvaient utiliser leurs portables à des fins personnelles, constituait un moyen de preuve déloyal.
Toutefois, le tribunal de commerce (2), la cour d’appel (3) et la Cour de cassation ont confirmé la validité de la procédure et rejeté la contestation de GFI. Selon la Cour de cassation (4) : «Les messages écrits («short message service» ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels ; qu’il en résulte que la production en justice des messages n’ayant pas été identifiés comme étant personnels par le salarié ne constitue pas un procédé déloyal au sens des articles 9 du Code civil et 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales rendant irrecevable ce mode de preuve ; qu’ayant retenu que les SMS à caractère non marqué «personnel» émis et reçus sur du matériel appartenant à la société Newedge étaient susceptibles de faire l’objet de recherches pour des motifs légitimes et que l’utilisation de tels messages par l’employeur ne pouvait être assimilée à l’enregistrement d’une communication téléphonique privée effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués.»
Une règle claire et classique
La position de la Cour de cassation en matière de contrôle des SMS est conforme à ses précédentes décisions en matière d’utilisation d’outils de communication. Il est rappelé que les emails envoyés ou reçus depuis le poste de travail (5), les fichiers informatiques (6), les connexions internet pendant le temps de travail (7), ou encore les clés USB connectées à un outil informatique de l’entreprise (8) sont présumés avoir un caractère professionnel.
Précédemment, la Cour de cassation avait déjà admis qu’un message envoyé par un salarié depuis son téléphone portable professionnel, aux temps et lieu du travail, pouvait justifier une sanction disciplinaire (9). La présente décision est différente en ce que les SMS avaient certes un rapport avec le travail, mais avaient manifestement été rédigés dans un contexte personnel.
Or, le téléphone portable professionnel étant un outil mis à disposition du salarié pour l’exercice de ses fonctions, la présomption de caractère professionnel est applicable. L’employeur peut y avoir accès en dehors de la présence et sans l’accord du salarié sauf s’ils sont expressément identifiés comme personnels. Ils constituent un moyen de preuve licite et peuvent être produits en justice.
Une application et des conséquences pratiques surprenantes
Si la règle est simple pour certains, elle suscite des interrogations en pratique. En effet :
• beaucoup de salariés sont mal informés et ne connaissent pas cette règle pour les SMS ;
• ils ne se doutent pas que les SMS peuvent être conservés ou utilisés contre eux à leur insu ;
• beaucoup de salariés sont autorisés à utiliser leur portable professionnel à titre personnel et pensent que les SMS sont par nature personnels (contrairement à l’email, plus formel) ;
• il est difficile d’identifier un SMS comme étant personnel.
En pratique, de nombreux salariés utilisent les SMS professionnels à titre personnel, que ce soit vis-à-vis de clients de la société ou de collègues, mais dans un cadre informel, ou vis-à-vis de leurs familles et amis dans un cadre exclusivement personnel. En outre, dans certaines sociétés, les salariés utilisent leur téléphone personnel à des fins professionnelles (politique de «bring your own device»), ou inversement, les salariés renoncent à leur téléphone personnel et utilisent le téléphone fourni par l’employeur pour un double usage personnel et professionnel. Il peut donc être difficile de faire la différence entre des propos personnels et professionnels.
Les limites et protections disponibles pour les salariés
La présomption de caractère professionnel est une présomption simple : si l’employeur consulte un SMS présumé professionnel mais se rend compte que le contenu est personnel, il ne pourra pas l’invoquer à l’encontre du salarié (10), sauf en cas d’impact sur l’entreprise. En outre, si le SMS est expressément identifié comme personnel, l’employeur ne pourra pas y avoir accès sans l’accord préalable du salarié.
Pour identifier un SMS comme personnel, en l’absence de précision de la part de la Cour de cassation, il serait possible par exemple d’ajouter la mention «personnel» ou «perso» à la fin du contact enregistré dans le répertoire téléphone, de manière à ce qu’il apparaisse immédiatement en cas de tentative de consultation du SMS. Certains préconisent également d’indiquer «personnel» au début du SMS ou dans un champ objet lorsqu’il existe, mais cela peut s’avérer contraignant.
Au vu de l’arrêt du 10 février 2015, il est possible, dans une logique de transparence, de compléter la charte informatique ou le règlement intérieur pour s’assurer qu’ils visent bien les SMS, mais la Cour de cassation n’impose pas cette condition. Par ailleurs, on peut s’interroger sur la double utilisation professionnelle et personnelle d’un téléphone portable unique, qui ferait vraisemblablement tomber la présomption de caractère professionnel.
La question se pose également pour l’utilisation des outils de messagerie instantanée au travail (type Lync, What’s app, AOL communicator, etc.), qui facilitent les conversations extraprofessionnelles et sont de plus en plus utilisés dans le milieu professionnel. La Cour de cassation rappelle régulièrement que des faits tirés de la vie personnelle peuvent justifier une sanction disciplinaire dès lors qu’ils ont un impact sur la vie de l’entreprise, et ce malgré les liens personnels entretenus entre les salariés concernés – encore dernièrement en matière de harcèlement moral(11).
(1). Ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris du 16 novembre 2011 au visa des articles 145, 493, et 496 al.2 du Code de procédure civile.
(2). Ordonnance du tribunal de commerce de Paris du 2 mars 2012 statuant en référé, RG n° 2012001166.
(3). Arrêt de la cour d’appel de Paris, Pôle 1 Chambre 2, du 10 janvier 2013, n° 12/04782.
(4). La Chambre commerciale a préalablement sollicité l’avis de la Chambre sociale de la Cour de cassation, (avis du 13 novembre 2014 n° 1314779), intégralement repris dans sa décision.
(5). Cass. soc. 15 déc. 2010 n° 08-42.486 ; Cass. soc. 16 mai 2013 n° 12-11.866.
(6). Cass. soc. 18 oct. 2006 n° 04-48.025 ; Cass. soc. 10 mai 2012 n° 11-13.884.
(7). Cass. soc. 9 juillet 2008, n° 06-45.800.
(8). Cass. soc. 12 fév. 2013 n° 11-28.649.
(9). Cass. soc., 28 sept. 2011, n° 10-16.995.
(10). Cass. soc. 5 juil. 2011 n° 10-17.284 ; Cass. soc. 18 oct. 2011 n° 10-25.706.
(11). Cass. soc., 16 avril 2015, n° 13-27.271 F-D.
