Par Thomas Sely, senior consultant, Kroll Ontrack et Michaël Cousin, avocat associé, Ashurst

Le droit de la concurrence a un rôle central à jouer dans cette stratégie. Il permet en effet de faire tomber les éventuelles barrières résultant du comportement anticoncurrentiel des entreprises. L’enquête sectorielle annoncée le 26 mars dernier par la commissaire à la concurrence, Margrethe Vestager, et officiellement lancée le 6 mai, s’inscrit dans cette logique. Elle doit permettre à la Commission de mieux comprendre le fonctionnement concurrentiel du commerce électronique et d’identifier les pratiques des entreprises qui nuisent potentiellement à son développement.

Comme annoncé par Mme Vestager, la Commission s’intéressera particulièrement aux secteurs dans lesquels le commerce électronique est le plus répandu, tels que l’électronique, l’habillement ou les contenus numériques (e-books, sport, films, musique en ligne, etc.).

Un rapport préliminaire est attendu pour mi-2016 et sera suivi d’une consultation publique. Le rapport final interviendra au premier trimestre 2017.

Quelles sont les restrictions de concurrence recherchées ?

A ce stade, trois types de comportements sont dans le viseur de la Commission. Le premier concerne les restrictions directes ou indirectes au commerce en ligne contenues dans les contrats de distribution. Le second concerne les pratiques de prix dont on trouve un exemple dans les clauses de parité tarifaire examinées récemment par plusieurs autorités nationales de concurrence dans le secteur de la réservation hôtelière en ligne. Le troisième concerne le blocage géographique par lequel l’accès à certains sites est limité en fonction du lieu de résidence du client.

Quels sont les pouvoirs de la Commission ?

Le règlement européen n° 1/2003 autorise la Commission à procéder à des inspections de concurrence dans le cadre d’une enquête sectorielle. On se souvient qu’elle y a eu recours en 2008 dans le cadre de son enquête sur le secteur pharmaceutique. Certains membres de la Commission en charge de l’enquête sur l’e-commerce ont toutefois indiqué publiquement que de telles inspections ne devraient pas avoir lieu au cas présent. La Commission semble ainsi vouloir procéder uniquement par voie de demandes de renseignements, lesquelles commenceront à être envoyées au cours du mois de juin.

La Commission anticipe que le nombre de questionnaires envoyés sera très élevé. Il dépassera les 2 000 questionnaires de l’enquête sectorielle de 2007 dans le secteur de l’énergie. Ils s’adresseront à une grande diversité d’acteurs tels que des fabricants, des grossistes, des détaillants en ligne ou des associations professionnelles.

La Commission pourra réclamer aux entreprises tous documents ou informations, sous forme papier ou électronique, ayant un rapport avec l’objet de l’enquête. La Commission cherchant avant tout à comprendre la dynamique concurrentielle du secteur, le champ des renseignements demandés promet d’être large. Il pourra s’agir de données statistiques, de contrats, d’études ou de tout autre support remontant potentiellement à plusieurs années.

On sait que la Commission peut opter pour deux types de demandes de renseignements. Les demandes simples, qui ne sont pas obligatoires (art. 18(2) du règlement n° 1/2003), et les demandes faites sur décision qui le sont (art. 18(3) du règlement n° 1/2003).

Dans le cadre de son enquête sectorielle, la Commission aura recours en priorité à des demandes simples. Ces demandes devront être traitées avec tout autant de sérieux que les demandes sur décision, ceci pour au moins deux raisons. D’une part, en cas de non-réponse ou de réponse incomplète à une demande simple, il suffit à la Commission de réitérer sa demande par voie de décision pour obtenir les renseignements manquants. D’autre part, quelle que soit la base juridique de la demande de renseignements, la réponse doit être sincère et exacte. En cas de fourniture d’informations inexactes ou dénaturées, la Commission est en droit d’infliger une amende pouvant atteindre 1 % du chiffre d’affaires total réalisé au cours de l’exercice social précédent par l’entreprise ou l’organisme concerné (cette sanction s’applique aussi au non-respect du délai qui assortit une demande faite par voie de décision). Rappelons que la Commission peut également, afin d’assurer le respect des demandes de renseignement faites par voie de décision, imposer des astreintes jusqu’à concurrence de 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen réalisé au cours de l’exercice social précédent par jour de retard.

L’information collectée au cours de l’enquête sectorielle ne sera pas utilisée pour alimenter des contentieux. Elle pourra éventuellement être partagée avec d’autres services au sein de la Commission sous forme agrégée et sous réserve du respect du secret des affaires.

Il est néanmoins possible qu’en fonction de ses résultats, l’enquête sectorielle donne lieu, dans un second temps, à des inspections ciblées pouvant mener à des décisions de sanction. Ce ne serait pas la première fois qu’une enquête sectorielle serait le prélude à une série de poursuites individuelles.

Comment se préparer ?

Les entreprises visées par les demandes de renseignements devront être en mesure d’identifier rapidement, dans leurs systèmes d’information, les informations demandées afin de respecter les délais, parfois très courts, imposés par la Commission (étant précisé qu’une extension de délai peut toujours être demandée pour pouvoir répondre à une demande de renseignements simple).

La Commission a déjà montré qu’elle était capable, à l’occasion d’une enquête sectorielle, d’adresser des demandes de renseignements extrêmement volumineuses. Celles-ci obligent les entreprises à identifier, rassembler, trier et communiquer un volume très important de pièces sous format électronique, y compris parfois des emails échangés en interne et en externe au sujet de l’objet de l’enquête.

Pour ne pas perdre de temps, les entreprises susceptibles d’être concernées par l’envoi des questionnaires, ou celles qui l’ont déjà reçu, peuvent d’ores et déjà identifier et analyser les données susceptibles de concerner l’objet de l’enquête. Pour le faire efficacement, elles doivent disposer d’une bonne cartographie de leur système d’information. Cela les aidera à savoir où sont stockées les données recherchées par la Commission et à en faire l’extraction et le tri de manière à ne retenir que les seuls éléments pertinents.

Cette capacité à trier les données est aussi indispensable pour identifier les documents et les échanges protégés par le secret des correspondances entre les avocats et leurs clients afin de les écarter de toute production. A cet effet, les méthodologies et les technologies issues de l’e-discovery, dont les plateformes de revue de documents, pour notamment rechercher les documents par mots-clés et autres critères, peuvent s’avérer très utiles et réduire le coût de traitement des questionnaires de la Commission.

En adoptant cette approche proactive vis-à-vis d’éventuelles demandes de renseignements, les entreprises peuvent ainsi mieux appréhender leur risque et préparer leur stratégie de réponse et de communication de documents.

Les restrictions au commerce électronique n’ont pas donné lieu jusqu’ici à une activité contentieuse notable au niveau européen. Quelques procédures ont toutefois été déclenchées récemment et l’enquête sectorielle laisse présager une accélération de l’action de la Commission dans le futur. Pour les entreprises du secteur, la période est donc propice à une démarche de conformité permettant de prévenir voire de détecter, pour mieux les traiter, les comportements susceptibles de soulever des préoccupations sur le plan concurrentiel.

Dans ce cadre, les outils d’e-discovery peuvent être mis à profit pour effectuer des audits internes ciblés portant sur les contrats, mais également les documents et les communications électroniques des fonctions les plus exposées aux risques de concurrence, dans le respect des règles en vigueur en matière de protection de la vie privée et des données à caractère personnel.