Par Benoît Van Bésien, avocat, et Marjorie Dudon, avocat, Altana

I. La négociation commerciale annuelle plus encadrée

La loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation dite «Loi Hamon» comporte plusieurs dispositions concernant les relations commerciales entre professionnels dont certaines ont un impact direct sur la préparation de la négociation commerciale annuelle (A) ainsi que sur la formalisation du résultat de cette négociation (B) (1).

Pour mémoire, de nombreux secteurs font l’objet de négociations annuelles dont le résultat doit être formalisé dans une convention dite «unique», «annuelle» ou encore «récapitulative» (même si de récents amendements au projet de loi dite «Macron» visent à limiter cette convention au secteur de la grande distribution, cf. deuxième partie).

Cette convention, qui doit être conclue avant le 1er mars (ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier) doit donc récapituler le résultat de la négociation annuelle et indiquer :

- les conditions de l’opération de vente ;

- les conditions de la coopération commerciale (si de tels services sont prévus) ;

- et les éventuelles obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur (2).

A. La préparation de la négociation annuelle

1. Les CGV, socle «unique» de la négociation commerciale annuelle

L’article L. 441-6 I alinéa 7 du Code de commerce précise à présent que «les conditions générales de vente constituent le socle unique de la négociation commerciale».

L’ajout du terme «unique» par le législateur :

- d’une part, a pour origine le fait qu’en pratique, les conditions générales d’achat (CGA) continuaient de constituer fréquemment le véritable socle des négociations commerciales en raison de la position de force de certains distributeurs, notamment la grande distribution ;

- d’autre part, traduit la volonté du législateur de réaffirmer une certaine prééminence des CGV sur les CGA laquelle signifie simplement que les CGV doivent être le point de départ de la négociation commerciale et non qu’elles priment en tout état de cause sur les CGA.

Ainsi, une organisation de la négociation sur le seul fondement des CGA est exclue même si celles-ci peuvent bien entendu être prises en compte dans le cadre de la négociation (3) ; les CGV (le cas échéant catégorielles), doivent donc bien être le point de départ de la négociation commerciale annuelle (4).

2. L’obligation de communication préalable des CGV

La Loi Hamon a ajouté (au 7e alinéa de l’article L. 441-7) que le fournisseur communique ses CGV au distributeur au plus tard trois mois avant la date butoir du 1er mars, c’est-à-dire avant le 1er décembre de l’année précédente ou, pour les produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier, deux mois avant le point de départ de la période de commercialisation.

L’obligation de communication dont il est ici question porte sur les CGV avec le tarif ou la liste des prix voire, si les CGV en comporte un, avec le barème des remises prévoyant les réductions de prix applicables à tous les acheteurs, ou tous les acheteurs de la catégorie considérée.

La non-transmission par le fournisseur dans le délai imparti des CGV ainsi entendues n’est pas sanctionnée en tant que telle, mais il faut toutefois garder en tête qu’une convention unique non conforme peut être sanctionnée (cf. B.3. ci-dessous).

La DGCCRF indique en outre :

- qu’en cas de retard ou de défaut de communication, la responsabilité du distributeur pour défaut d’indication du barème de prix dans la convention unique (cf. B.1.a) ci-dessous) ne saurait être recherchée ;

- que le fournisseur ne saurait alors invoquer un éventuel abus dans l’hypothèse où la négociation serait fondée sur les CGA du distributeur ;

- qu’en cas de retard dans la signature de la convention unique, consécutif à l’envoi tardif des CGV, une appréciation sera effectuée au cas par cas afin de déterminer si la responsabilité du fournisseur peut être engagée (5).

B. La formalisation du résultat de la négociation annuelle

Une fois la négociation annuelle achevée, les partenaires commerciaux concernés doivent formaliser le résultat de leur négociation dans une convention unique.

1. Précision du contenu de la convention unique

La Loi Hamon est venue renforcer l’obligation de transparence dans la convention unique qui doit désormais, selon l’article L. 441-7 I du Code de commerce, comporter également :

a) Le barème de prix tel qu’il aura été préalablement communiqué par le fournisseur avec les CGV, ou les modalités de consultation de ce barème dans la version ayant servi de base à la négociation.

En effet, la DGCCRF indique que, lorsque la convention porte sur un nombre très élevé de références (cas des conventions avec les grossistes), elle peut se borner à n’indiquer que les modalités de consultation de ce barème (par exemple, par renvoi à des plateformes électroniques mises à disposition par les fabricants), sous réserve toutefois que les parties puissent démontrer qu’il s’agit bien du barème ayant servi de base à la négociation (6).

Cette nouvelle obligation ne porte que sur le barème de prix, la convention unique n’a donc pas à reprendre l’ensemble des CGV (7).

b) La mention expresse des réductions de prix consenties par le fournisseur au titre des conditions de l’opération de vente (remises et ristournes, conditionnelles ou inconditionnelles).

Selon la DGCCRF, toutes ces réductions de prix n’apparaissaient pas toujours clairement en pratique, contrairement à l’objectif de transparence poursuivi par ce texte et certaines conventions uniques se bornaient à mentionner un prix après déduction notamment des remises consenties par le fournisseur (prix net) (8).

Par ailleurs, l’indication des réductions de prix dans la convention unique se double logiquement de celle de leur intitulé précis sur les factures émises par le fournisseur, en application des règles de facturation de l’article L. 441-3 du Code de commerce.

c) La mention expresse de la rémunération versée au distributeur ou de la réduction de prix globale afférente aux services destinés à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur (cf. les «autres obligations»).

Aux termes de la Loi Hamon, la convention unique doit désormais indiquer la façon dont ces services peuvent être rémunérés, sous une forme de rémunération ou de réduction de prix globale, ce qui signifie que la loi laisse le choix aux opérateurs entre l’émission d’une facture par le distributeur ou l’octroi d’une réduction de prix par le fournisseur.

Les parties sont bien sûr libres, si elles le souhaitent, d’être plus précises dans leur contrat et peuvent prévoir des rémunérations ou réductions de prix par service(s).

2. Entrée en vigueur des résultats de la négociation annuelle

Avec la Loi Hamon, c’est aussi la date de prise d’effet des résultats de la négociation annuelle qui devient spécifiquement encadrée. En effet, avant cette loi, l’article L. 441-7 du Code de commerce fixait bien la date butoir de la conclusion de la convention unique (avant le 1er mars, sauf le cas des produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier), mais sans mentionner ses modalités d’entrée en vigueur.

Depuis la loi nouvelle, l’article L. 441-7 alinéa 7 prévoit que :

- le prix convenu s’applique au plus tard le 1er mars (sans d’ailleurs viser expressément le cas des produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier) ;

- la date d’entrée en vigueur des clauses prévues par la convention unique (relatives aux conditions de vente, à la coopération commerciale et aux autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale) ne peut être ni antérieure ni postérieure à la date d’effet de ce prix convenu.

Selon la DGCCRF, cela signifie que ces trois types de clauses mentionnées dans la convention unique doivent entrer en vigueur en même temps et que la date de leur entrée en vigueur est fixée au plus tard le 1er mars.

Cette date étant toutefois une date butoir, rien n’empêche les partenaires commerciaux de se mettre d’accord sur une date antérieure. En effet, le texte ne dispose pas que la date d’entrée en vigueur de la convention unique doit être celle de sa signature.

3. Sanction administrative en cas de non-respect du formalisme de l’article L. 441-7 I du Code de commerce

La Loi Hamon s’inscrit dans un mouvement plus général consistant à évincer le juge judiciaire au profit des autorités et juridictions administratives. Cette loi a ainsi prévu une sanction administrative en cas de non-respect de la date butoir pour conclure la convention unique ainsi qu’en cas de convention unique non conforme.

Le montant des amendes administratives est plafonné à 75 000 euros pour une personne physique et à 375 000 euros pour une personne morale. Ce plafond peut être porté au double en cas de réitération de manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.

On rappelle enfin, s’agissant de l’exécution de la convention unique, que la Loi Hamon prévoit également une obligation de courtoisie, selon laquelle le distributeur ou prestataire de services devra répondre «de manière circonstanciée» à toute demande écrite précise du fournisseur portant sur l’exécution de la convention et, ce, dans un délai maximal de deux mois.

La loi nouvelle prévoit comme seule sanction à cet égard, que si la réponse fait apparaître une mauvaise application de la convention ou si le distributeur ou prestataire de services ne répond pas, le fournisseur pourra le signaler à l’administration en charge de la concurrence et de la consommation (article L. 441-7 I alinéa 9 du Code de commerce).

(1). La Loi Hamon a également apporté quelques précisions en matière de délai de paiement, de Nouveaux instruments promotionnels (NIP) et de contrats de sous-traitance de production.

(2). Il s’agit par exemple des services de fourniture de données statistiques de caisse, de statistiques de ventes, de formation du personnel.

(3). Note de la DGCCRF d’octobre 2014 sur l’application des dispositions de la loi relative à la consommation modifiant le livre IV du Code de commerce sur les pratiques commerciales restrictives de concurrence, page 12.

(4). Certaines pratiques consistant à rendre les CGA intangibles, au détriment de toute négociation véritable ont pu être appréhendées par les juridictions sous l’angle du déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, cf. CA Paris, 18 décembre 2013, n° RG 12/00150.

(5). Note de la DGCCRF précitée, page 24.

(6). Note de la DGCCRF précitée, page 19.

(7). Id.

(8). Note de la DGCCRF précitée, page 20.