Le gendarme boursier propose un renforcement de la soft law et des critères pour définir le principal des actifs. En revanche, il exclut d’appliquer ce principe pour les acquisitons d’envergure.
A l’occasion des cessions de SFR par Vivendi et de la branche énergie d’Alstom à GE, certains actionnaires de deux groupes français cotés avaient fait part de leur mécontentement de ne pas avoir été consultés au sujet de ces ventes d’actifs significatifs. Sensible à ses réactions, l’AMF avait donc mis en place en mai 2014 un groupe de travail chargé de réfléchir à des mesures permettant d’associer davantage les actionnaires à la décision d’une société de céder des actifs de taille significative. Ce groupe a rendu, en février, son rapport au Collège de l’AMF et ses recommandations sont soumises à consultation jusqu’au 20 mars 2015.
Le droit des sociétés français laisse en effet aux organes sociaux de l’entreprise une grande autonomie vis-à-vis de sa gestion. Toutefois, le code Afep-Medef recommande que le conseil d’administration ou de surveillance consulte l’assemblée générale en cas de cession d’une «part prépondérante» des actifs. Du côté du droit boursier, seuls les actionnaires de contrôle d’une entreprise peuvent être contraint de lancer une offre publique de retrait en cas de cession du «principal des actifs» de la société. Les cessions réalisées par Vivendi et Alstom, qui n’ont pas d’actionnaire de contrôle, ont donc mis en lumière un vide juridique que l’AMF entend combler.
Des exceptions à la consultation de l’AG
Dans ses recommandations, le groupe de travail de l’AMF a fait le choix d’un renforcement de la soft law plutôt que d’une modification législative. Il invite donc les sociétés cotées à consulter leur assemblée générale préalablement à la cession du principal des actifs et insiste sur l’application rigoureuse du «comply or explain» (appliquer ou expliquer). «Le recours à la soft law est moins rigide et permet de prendre en compte les spécificités de certaines entreprises. Dans ce cas, les entreprises sont soumises au «comply or explain» et doivent donc pouvoir justifier de manière argumentée leur choix de ne pas consulter l’assemblée générale», explique Martine Charbonnier, secrétaire général adjoint en charge de la direction des émetteurs de l’AMF. «La question est de savoir s’il est opportun d’imposer le recours systématique aux actionnaires. En effet, les problématiques peuvent être très différentes, en fonction des enjeux industriels de l’opération, des conséquences sur l’emploi ou de la nécessité de conclure rapidement un processus de cession, etc., fait valoir Arnaud Pérès, associé de Davis Polk et membre du groupe de travail de l’AMF. Il revient naturellement au conseil d’administration d’apprécier l’ensemble de ces éléments, au cas par cas. Nous avons donc rapidement trouvé un consensus sur une approche de soft law.»
Dans certaines circonstances, les entreprises pourront donc s’affranchir de consulter leur AG. Notamment lorsqu’une consultation pourrait compromettre la réalisation d’une cession conforme à l’intérêt de la société. Cette disposition concerne essentiellement les entreprises en difficulté contraintes de céder rapidement un actif, ou encore les sociétés dont l’activité principale est l’acquisition et la gestion de participations, telles que les sociétés immobilières.
Un seuil fixé à 50 %
Le groupe a également défini des critères permettant d’apprécier si la cession porte sur le principal des actifs. Ainsi, il a retenu le chiffre d’affaires de l’actif cédé par rapport au chiffre d’affaires consolidé du groupe cédant, le prix de cession par rapport à la capitalisation boursière du cédant, la valeur nette de l’actif rapportée au total de bilan du cédant, et le résultat courant avant impôt de l’actif cédé par rapport à celui du cédant. Si deux de ces ratios atteignent ou dépassent la moitié du montant calculé pour le cédant, l’objet de la cession sera considéré comme le principal des actifs.
Quant aux modalités de consultation de l’AG, le groupe de travail a préféré retenir un vote consultatif plutôt que contraignant. «Le choix d’un avis uniquement consultatif suit la même logique que le recours à la soft law. Il serait impensable ou presque qu’un émetteur cède un actif après avoir reçu un avis défavorable de son assemblée générale et ainsi aille à l’encontre de celle-ci», indique Martine Charbonnier.
Enfin, le groupe de travail de l’AMF a réfléchi à l’opportunité d’appliquer les mêmes recommandations en cas d’acquisition d’un actif significatif, mais l’a finalement écartée pour plusieurs raisons. «Intégrer une saisine de l’assemblée générale dans ce contexte pourrait être discriminant pour un candidat français participant à un processus d’enchères. Nous préférons insister sur la nécessité d’une communication détaillée comprenant, notamment, le processus ayant conduit à cette acquisition», souligne Martine Charbonnier. «Pour réaliser une acquisition significative, une société doit le plus souvent procéder à une augmentation de capital, qui nécessite l’accord des actionnaires. Quand les opérations sont concomitantes, cela revient à les consulter sur l’acquisition elle-même», ajoute Arnaud Pérès.
A l’issue de la consultation, un collège sera réuni pour faire la synthèse des suggestions reçues, pour ensuite faire part de ses recommandations à Bercy.
