Par David Père, counsel, Mathieu Taupin, counsel, et Cécile Terret, counsel, Bryan Cave Leighton Paisner

Dans une précédente analyse publiée le 10 juillet 2019 dans Option Droit & Affaires (n° 454), nous estimions qu’une fois publié dans sa version définitive, ce guide constituerait un véritable référentiel pour l’AFA lors des contrôles de conformité à la loi Sapin II. Cependant, il convient de souligner que l’AFA semble se départir de la notion contraignante de référentiel, puisqu’elle indique en introduction que la loi Sapin II n’impose pas l’évaluation d’une société dont l’acquisition ou l’absorption est envisagée et que le guide est «dépourvu de toute portée juridiquement contraignante». Les praticiens ne manqueront pas de saluer cette précision, tant les méthodologies de vérification anticorruption peuvent différer d’une opération à l’autre.

Clarification des enjeux juridiques en cas de transfert de responsabilité administrative, civile et pénale à l’acquéreur

L’AFA développe dans son guide deux types de vérifications à mettre en œuvre : d’une part des vérifications destinées à déterminer l’implication éventuelle de la société cible dans des faits de corruption ou de trafic d’influence et les éventuelles sanctions prises contre elle, et d’autre part des vérifications visant à s’assurer de l’existence d’un dispositif anticorruption et de sa qualité.

A supposer que la cible soit acquise, la société acquéreuse pourrait-elle voir sa responsabilité engagée à raison des agissements commis par la cible ? L’AFA clarifie les différents enjeux juridiques et cas de transfert de responsabilités administrative, civile et pénale auquel un acquéreur pourrait être confronté au titre des agissements corruptifs de la société cible.

En matière administrative tout d’abord, l’AFA prend le temps de distinguer le cas de l’acquisition de la société cible de celui de son absorption ou de la fusion. Dans la première hypothèse, l’AFA précise que seuls la société cible et le cédant pourraient voir leur responsabilité recherchée en vertu des dispositions de l’article 17 de la loi du 9 décembre 2016. Dans la seconde hypothèse, l’AFA s’appuie sur la jurisprudence du Conseil d’Etat et indique que «si la société absorbante ou la société issue de la fusion peut, le cas échéant, répondre devant la commission des sanctions des manquements commis, avant l’opération, par la société dissoute, le principe de la personnalité des peines fait obstacle à ce qu’une sanction autre que pécuniaire puisse être prononcée contre elle».

En matière civile, l’AFA prend, là encore, le temps de distinguer différents cas. Ainsi, dans l’hypothèse où une société ayant été impliquée dans des faits de corruption aurait été acquise sans avoir été absorbée, seule cette dernière pourra être tenue pour responsable des agissements corruptifs réalisés avant ou après l’opération selon l’AFA. Au contraire, dans l’hypothèse où une société aurait été absorbée lors de l’acquisition, la transmission universelle de son patrimoine à l’acquéreur entraînera la responsabilité de ce dernier pour la dette civile née ou pouvant naître d’une condamnation à des dommages et intérêts pour des faits de corruption.

Enfin, en matière pénale, l’AFA rappelle le principe d’individualisation des délits et des peines qui découle de l’article 121-2 du Code pénal. Par conséquent, en cas d’acquisition de la cible, la responsabilité pénale de l’acquéreur ne pourra être recherchée dès lors qu’il n’a pas participé aux faits de corruption commis antérieurement par la société acquise. En ce qui concerne l’hypothèse d’une fusion de la cible, le principe de l’individualisation des peines fait, là encore, écran à la recherche de la responsabilité pénale de l’acquéreur. L’AFA précise par ailleurs que dans ces deux dernières situations, les sociétés absorbées ou fusionnées ne pourront pas non plus être poursuivies ni condamnées puisqu’elles disparaissent de l’ordonnancement juridique à l’issue de l’opération.

Finalement, même s’il existe de nombreuses hypothèses dans lesquelles la responsabilité de la société acquéreuse ne pourra être recherchée, l’AFA ne manque pas d’attirer l’attention des opérateurs économiques sur le fait que la mise en cause de la société qu’ils auront acquise ou avec laquelle ils auront fusionné pourrait leur coûter un préjudice d’image important.

Les modalités des vérifications anticorruption

Afin d’éviter de nombreuses problématiques liées à des faits de corruption antérieurs, l’AFA invite l’acquéreur à affiner sa connaissance de la société cible afin de mesurer les risques encourus et d’anticiper l’intégration de cette dernière dans son dispositif anticorruption.

Dans son premier projet, l’AFA indiquait notamment que la phase des vérifications devait raisonnablement s’étendre sur une durée de six mois, durée difficilement compatible avec la durée habituelle des travaux d’audit pré-acquisition. Les praticiens ne manqueront pas de se féliciter que l’AFA ait abandonné tout critère de durée définie dans la version définitive du guide. De plus, elle a pris le soin de préciser que la durée de ces vérifications anticorruption variera en fonction de différents paramètres comme les modalités d’acquisitions ou encore l’accessibilité de l’information sur la cible, ce qui permet de tenir compte des contraintes opérationnelles inhérentes à ce type d’opération.

Les vérifications porteront dans un premier temps sur la connaissance de l’historique de la cible, sa structure actionnariale, des principaux éléments du dispositif anticorruption, les liens éventuels avec les personnes politiquement exposées et le degré d’interactions avec des agents publics, l’identification des affaires de corruption dans lesquelles elles pourraient être impliquées et les sanctions en cours le cas échéant.

Entre le signing et le closing, à une période où la confidentialité est une contrainte moindre (dans les limites autorisées par le droit de la concurrence), des vérifications plus précises pourront être réalisées, à savoir un examen des contrôles comptables, des tiers les plus pertinents identifiés à travers la cartographie des risques, de l’efficacité du dispositif d’alerte interne. L’AFA recommande ensuite, indépendamment des vérifications effectuées au préalable, de réaliser un audit afin d’évaluer la qualité et l’efficacité du dispositif, ce qui permettra notamment par la suite à l’acquéreur d’intégrer, de mettre en place ou d’harmoniser le dispositif anticorruption de la cible.

Si l’audit met à jour des soupçons de corruption au sein de la cible, l’AFA précise que la société acquéreuse pourra mener une enquête interne approfondie et si les faits sont établis, elle devra y mettre fin le plus tôt possible en prenant le cas échéant des mesures disciplinaires contre les personnes concernées. L’AFA rappelle également que si les dirigeants ne sont pas soumis à une obligation de dénonciation auprès du Procureur de la République, il peut être dans l’intérêt de la société acquéreuse de procéder à une telle dénonciation afin d’apurer le passé en concluant une convention judiciaire d’intérêt public (CJIP). Toutefois, et nous le rappelions à l’occasion de la sortie du projet de guide en avril dernier, les incertitudes liées à cette auto-dénonciation demeurent, notamment en termes de garantie qu’un tel accord puisse effectivement être trouvé avec le Parquet. A ce stade, les spécialistes des fusions et acquisitions devront obligatoirement consulter des confrères pénalistes pour déterminer ensemble la meilleure stratégie.

D’une manière générale, même si les diligences recommandées par l’AFA dans le cadre d’un audit anticorruption peuvent se révéler coûteuses et inadaptées à certains opérateurs économiques qui n’ont pas les moyens de nommer un responsable vérification ou un prestataire externe, il convient néanmoins de saluer le fait que l’AFA ait tenu compte des commentaires des praticiens qui critiquaient majoritairement la déconnexion pratique des recommandations par rapport à la réalité des opérations d’audit pré-acquisition.

Finalement, si l’AFA précise en introduction de son guide que celui-ci est dépourvu de toute portée juridiquement contraignante, il nous semble que les acquéreurs auront néanmoins tout intérêt à se conformer à ses recommandations ou à tout le moins à systématiser les vérifications anticorruption dans le cadre de leurs opérations de fusion-acquisition selon leur propre méthodologie, charge pour elle de démontrer leur efficacité en cas de contrôle et leur volonté non équivoque et engageante de mettre en place ou de maintenir un réel dispositif anticorruption.