L’application concrète de la technologie blockchain, qui doit «révolutionner notre rapport à la confiance», pose de nombreuses questions juridiques pratiques. Celles-ci sont nouvelles mais le droit dispose déjà d’outils qui permettront, moyennant un travail d’adaptation, d’appréhender ce nouveau paradigme.
Par Bruno Paccioni, avocat associé, managing partner, et Simon Polrot, avocat, Fieldfisher
La blockchain est en deux mots un registre d’opérations dématérialisé, public, immuable et décentralisé. On peut l’assimiler à un gigantesque tableur partagé renseignant des opérations, ligne par ligne. Chacun est en droit de consulter ce registre et d’y ajouter une ligne, une nouvelle opération. Celles-ci sont chiffrées à l’aide de techniques cryptographiques, qui permettent à la fois d’identifier l’auteur de l’opération et de valider son contenu. Elles sont ensuite envoyées à tous les participants au réseau. Une fois validée, elles sont consultables par tous et ne peuvent être modifiées.
La première utilisation de la technologie blockchain est connue. Il s’agit de la monnaie virtuelle bitcoin, créée en 2009. Les échanges de bitcoin sont consignés dans la blockchain éponyme. Mais ces dernières années ont vu naître des blockchains plus polyvalentes ; citons Ethereum, blockchain programmable à la manière des «macros» des tableurs modernes. Ce langage de programmation permet de démultiplier les usages potentiels de la technologie. Au-delà des usages cryptomonétaires, citons l’enregistrement de preuves d’existence de documents horodatés, la création de registres d’actifs, d’identités, l’automatisation de transactions, la création de contrats auto-exécutants («smart contracts») ou d’applications décentralisées.
La blockchain ouvre la voie à un changement de paradigme de la confiance. Ses utilisateurs peuvent envisager de conclure des transactions avec des tiers à qui ils ne font pas confiance ; cette dernière est alors placée dans la blockchain, support public et inaltérable des transactions. Toutes les activités présentant des problématiques d’authentification et de certification sont concernées ; le champ couvre la quasi-totalité des secteurs d’activité.
1. Le droit de la blockchain : un corpus à construire
Quel droit pour cette technologie ? En France et dans le reste du monde, aucun dispositif spécifique n’est en vigueur, à quelques rares exceptions près. L’une d’elles se situe en Estonie, qui développe un corpus complet de règles visant à «blockchainiser» tous les aspects son administration, de la gestion d’identité à celle des dossiers médicaux de ses citoyens.
En France, les initiatives sont plus timides. Citons une expérimentation visant à l’utilisation de la blockchain comme un registre d’échange de minibons née d’une ordonnance du 28 avril 2016, dont l’un des articles définit juridiquement la blockchain comme «un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant l’authentification». Mais les décrets d’application permettant d’encadrer l’expérimentation sont toujours attendus. Dans le même sens, un amendement à la loi Sapin 2 permet au gouvernement de prendre par voie d’ordonnance des mesures d’adaptation du droit pour étendre cette utilisation de la blockchain à une plus grande échelle (ensemble des titres financiers et valeurs mobilières non cotées).
Dans un tout autre registre, des amendements à la même loi Sapin 2 visant à donner aux inscriptions dans une blockchain le même poids juridique qu’un acte authentique ont été déposés par la députée Laure de la Raudière. Las, face à la levée de bouclier des praticiens et aux critiques (justifiées) quant au champ trop large de ces amendements, ils furent promptement retirés. Ce n’est que partie remise car de nombreux acteurs réclament aujourd’hui une valeur juridique forte pour ces inscriptions, car les procédés cryptographiques utilisés sont effectivement de nature à garantir l’authenticité des inscriptions. Mais la technologie est jeune et certains chaînons technologiques sont encore manquants.
In fine, les textes en vigueur visant la blockchain concernent aujourd’hui… les impôts ! L’administration fiscale a en effet émis des instructions visant la cryptomonnaie bitcoin, rappelant aux contribuables peut-être trop optimistes qu’un actif ou un revenu, soit-il dématérialisé, reste taxable.
2. Un moyen de preuve acceptable mais des usages à encadrer
Si la loi n’encadre pas cette technologie, comment aborder les problématiques juridiques qu’elle ne manque pas de faire naitre ? Pour de nombreux idéalistes utilisateurs de la technologie blockchain, le principe est clair : «Code is law», le code est la loi, selon une expression de L. Lessig, juriste américain. Dans cette nouvelle technocratie, les inscriptions sur une blockchain vaudraient force de loi et le recours à un tribunal ou plus généralement à la force publique serait superflu. Cette vision extrême n’est cependant pas sérieusement défendue. Bien que la blockchain permette d’automatiser l’exécution de contrats, le droit existant a vocation à s’appliquer aux opérations enregistrées sur cette base de données.
Pour en faire un rapide panorama, il faut distinguer la blockchain comme support de transactions de monnaies virtuelles, comme support d’enregistrement de données et comme support d’exécution de programmes ou de contrats auto-exécutants.
Nous ne nous étendrons pas sur le premier point qui confine à l’utilisation purement monétaire de la blockchain. Précisons simplement que les cryptomonnaies s’analysent comme des actifs incorporels ; mais dont l’achat et la vente sont exonérés de TVA. Sur le plan réglementaire, aucune position formelle n’a été prise par les organismes de régulation tels que la SEC ou l’AMF mais ceux-ci se penchent de plus en plus sérieusement sur le sujet à mesure que les usages se démocratisent.
Le sujet de la valeur probante des inscriptions dans la blockchain présente d’avantage d’intérêt car il est central pour la majorité des cas d’usage. Précisons d’abord que cette inscription peut être une preuve d’existence d’un document (une empreinte ou hash, à l’image des techniques utilisées en matière de signature électronique) ou des inscriptions plus complexes comme la constitution d’un registre. Dans les deux cas, nous avons vu qu’aucun dispositif ne vient encadrer leur valeur probante aujourd’hui. Le droit commun de la preuve a donc vocation à s’appliquer.
Or, en matière civile comme en matière commerciale, la preuve est libre. L’inscription sur une blockchain n’étant pas éthérée (bien au contraire, elle est sécurisée et quasi immuable), il ne fait pas grand doute que les inscriptions portées sur celles-ci vont valoir preuve simple devant un tribunal. L’obstacle principal à la reconnaissance de ces inscriptions sera la compréhension du juge de ces inscriptions complexes. Naturellement, le recours à des experts judiciaires techniquement compétents sera de nature à écarter cet obstacle plus ou moins rapidement.
Reste enfin l’infinité de cas d’usage permis par les blockchains programmables. Ceux-ci, par leur diversité, vont nécessiter une analyse spécifique permettant d’évaluer leur régime juridique. L’essentiel sera alors de comprendre techniquement l’usage qui est fait de la blockchain pour pouvoir anticiper de façon pertinente les problématiques juridiques qui en naissent. Parmi les plus évidentes, citons la conformité réglementaire pour certains secteurs d’activité (bancaire, santé, etc.) qui s’accommodent mal d’une improvisation, les problématiques de gestion de la vie privée, l’anticipation de la responsabilité des acteurs lorsqu’une inscription ne sera pas effectuée comme prévu, et bien entendu la territorialité des contrats lorsque les participants sont situés sur des territoires différents…
Si certains cas d’usage pourront entrer sans peine dans les cadres juridiques existants sous réserve d’avoir intégré cet aspect dès leur conception, certaines problématiques sont à ce jour sans solution. Une adaptation législative sera donc nécessaire, mais elle demandera du temps, que n’ont naturellement pas les nouveaux acteurs. A la manière d’Uber ou d’AirBnB, gageons qu’ils n’attendront pas de feu vert pour s’engager sur ces chemins non balisés. Le rôle du praticien se limitera dans ces cas à identifier les risques et à éviter dans la mesure du possible les complètes sorties de route.
A titre de conclusion, un impératif : comprendre en profondeur la technologie pour identifier efficacement les problématiques juridiques qui sont susceptibles de s’y appliquer ; pour y répondre de façon pragmatique. Nous nous situons aujourd’hui dans une phase très similaire à de celle du début de la démocratisation d’Internet : tout est encore à inventer, et si l’on se réfère aux leçons du passé, le droit s’adaptera autant à la blockchain que ses usages s’adapteront au droit.
