Le succès de la résolution amiable en droit des entreprises en difficulté est observé depuis plusieurs années et s’accentue depuis 2020. Cet intérêt notable pour les voies non juridictionnelles de résolution des litiges se justifie par l’impératif de célérité dans le règlement des difficultés des entreprises. Cet article tentera d’analyser l’enthousiasme suscité par la résolution amiable dans ce domaine du droit et proposera également une approche prospective de celle-ci.
Au côté des procédures traditionnelles destinées à mettre fin aux difficultés des entreprises (sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires), la pratique a développé des dispositifs de traitement anticipé et amiable à destination des chefs d’entreprise : le mandat ad hoc et la conciliation. Ces procédures de prévention s’appuient sur l’intervention d’un tiers appelé, selon le cas, mandataire ad hoc ou conciliateur, chargé d’analyser la situation de l’entreprise, de préparer avec le chef d’entreprise un plan réaliste de redressement financier, économique et social et de mener des négociations afin d’obtenir l’accord des créanciers sur les modalités d’apurement du passif (aménagement des modalités de paiement, remises de dettes…)1.
Depuis plusieurs années, les législateurs français et européen s’emploient à encourager et favoriser le recours à ces dispositifs car ils aboutissent le plus souvent au sauvetage de l’entreprise et à une préservation des emplois. Pour ce qui concerne la France, le taux de réussite de ces procédures atteindrait 70 %2.
Sous l’impulsion de la directive 2019/1023 de juin 2019, afin de faire face au contexte économique dégradé en raison de la pandémie de Covid-19, de nombreux pays européens ont mis en place des procédures préventives ou renforcé celles qui existaient. A titre d’illustration, l’Allemagne a introduit, en janvier 2021, sa première procédure de prévention collective qui combine à la fois des dispositions comparables à la procédure de sauvegarde française et à la conciliation.
Le succès chiffré de la résolution amiable
En France, quatre ordonnances ont renforcé l’attractivité de la conciliation en permettant d’en accroître sa durée ainsi que la protection du débiteur – suspension ciblée des poursuites d’un créancier, obtention facilitée de délais de paiements, etc.3 Au cours des dix dernières années, le succès du recours aux procédures amiables de traitement des difficultés est évident. Sur le plan national, on observe une augmentation de près de 100 % des ouvertures de mandat ad hoc et conciliation. A l’inverse, le nombre de procédures collectives décroît. A titre d’illustration, en 2008, les procédures collectives ouvertes étaient au nombre de 56 000 et les procédures amiables au nombre de 1 500. En 2021, seulement 27 000 procédures collectives étaient comptabilisées, mais plus de 3 600 procédures amiables étaient recensées4. Cette tendance s’est confirmée ces deux dernières années. En effet, dans le seul ressort du tribunal de commerce de Paris, il est remarqué une augmentation significative en 2021 du nombre d’ouverture de procédures amiables avec près de 250, contre à peine plus de 150 en 2019.
Paradoxalement, et a contrario, les conséquences de la crise sanitaire liées à la pandémie de Covid-19 n’ont pas accru le nombre de défaillances. Bien au contraire, seulement 27 000 ouvertures de procédures collectives ont été recensées au cours de l’année 2021. Cela représente une baisse de près de 50 % par rapport à l’année 2019 (55 000), période antérieure à la pandémie.
Dans le ressort du tribunal de commerce de Paris, le constat est identique. A peine plus de 2 000 procédures collectives ont été ouvertes en 2021 contre près de 2 500 en 2020 et près de 3 500 en 2019. Cette diminution s’explique notamment par la mise en place de nombreux dispositifs publics de soutien aux entreprises : chômage partiel, fonds de solidarité ou encore prêts garantis par l’Etat (PGE).
Le tropisme des entreprises en difficulté pour la résolution amiable
Plusieurs facteurs peuvent justifier le succès de la résolution amiable : la confidentialité (jusqu’à homologation d’un accord le cas échéant), la célérité, la souplesse et le coût attractif de ces procédures. Principe majeur des modes amiables, la confidentialité – à l’égard des fournisseurs, des clients, partenaires de l’entreprise et établissements bancaires et financiers – permet la préservation de la valeur de l’entreprise. A l’inverse, la publicité de la procédure collective a une incidence dépréciative sur la valeur du fonds de commerce ce qui peut mettre en échec les possibilités de redressement.
Le traitement des difficultés des entreprises présente un caractère urgent dans la mesure où l’activité et l’existence de l’entreprise ne sont pas pérennes. Par crainte de ne pas parvenir à faire exécuter des décisions ordonnant à l’entreprise le paiement des dettes, les créanciers sont incités à convenir d’un accord amiable en prévoyant notamment un échelonnement accepté par le débiteur. La nature de ces relations créancier-débiteur tend à favoriser le recours aux modes amiables dans la mesure où l’objet n’est pas d’obtenir raison judiciairement mais d’obtenir le paiement de créances, le plus rapidement et certainement possible.
Les procédures amiables sont très appréciées par les créanciers puisqu’ils conservent leur droit d’ester en justice et partant, leur pouvoir de négociation. Effectivement, ces recours à des modes amiables n’entraînent pas l’arrêt temporaire des voies d’exécution contrairement aux procédures collectives5.
L’avenir du recours aux modes amiables
Loin de toute prophétie, il s’agit d’appréhender les évolutions de la résolution amiable. La dynamique observée en droit des entreprises en difficulté s’inscrit dans le sillage d’un mouvement global de promotion des modes amiables de règlement des différends. Les incitations au recours à ces modes alternatifs se multiplient. Récemment et à titre d’illustration, la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire a renforcé la visibilité de la médiation en créant un Conseil national de la médiation. Nécessairement, l’élan insufflé par les entreprises en difficulté en matière de résolution amiable emportera l’ensemble des contentieux d’affaires.
Le développement du financement des procédures par les tiers tend également à bouleverser les modes de résolution des litiges en influant sur les incitations des parties prenantes. L’analyse économique des conflits financés par un tiers révèle que le risque d’encourager des poursuites socialement indésirables semble infondé puisque le tiers sélectionne assez strictement les affaires qu’il financera6. Cependant, ce type de contrats sui generis va à l’encontre de la volonté de désengorger les tribunaux et développe une culture de l’indemnisation et non d’une reconnaissance des droits. Une étude de 2013 concernant les Etats australiens a montré que ces techniques de financement du procès par des tiers augmentent le nombre de contentieux et la fréquence des poursuites7. Ce procédé engendre de nouvelles incitations et motivations qui ne sont plus juridiques mais purement financières.
Enfin, l’on peut également s’interroger quant à la rémunération du tiers intervenant – le mode et le montant de la rémunération. La résolution amiable doit rester accessible afin de ne pas entraver l’accès à la justice, mais le montant de la rémunération ne saurait être dérisoire, au risque de porter atteinte à la qualité de l’intervention du tiers.
1. La procédure de mandat ad hoc ne peut être ouverte lorsque l’entreprise débitrice est en état de cessation de paiements, tandis que celle de conciliation ne peut être actionnée que si le débiteur ne se trouve pas « en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours » (article L. 611-4 du Code de commerce).
2. N. Borga, A. Niogret et M. Vuillermet, « Mandat ad hoc et conciliation : trouver le point d’équilibre », Revue Lamy droit des affaires, n° 135, 2018.
3. Ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 ; ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 ; ordonnance n° 2020-1443 du 25 novembre 2020 ; ordonnance n° 2020-1193 du 15 septembre 2021.
4. Ministère de la Justice, Exploitation statistique du répertoire général civil, années 2008 à 2018 ; Chiffres clés de la Justice de 2008 à 2021 ; Insee Statistiques et études, Défaillances d’entreprises, données mensuelles de 2000 à 2021.
5. Article L. 622-21 du Code de commerce.
6. M. Doriat-Duban et C. Bourreau-Dubois, « L’analyse économique des conflits financés par des tiers », Studia Oeconomica Posnaniensa, vol. 4, n° 3, p. 215, 2016.
7. D. Abrams et D. L. Chen, « A Market for Justice : A First Empirical Look at Third Party Litigation Funding », Journal of Business Law, vol. 15, n. 3, 2013.
