Alors que le droit français est traditionnellement favorable à l’arbitrage, le principe de droit français d’interdiction du recours à l’arbitrage pour les personnes publiques et les litiges intéressant l’ordre public a pu surprendre praticiens français comme sociétés et confrères étrangers. Au fil du temps, cette interdiction s’est progressivement assouplie, en particulier pour les litiges internationaux, tout en complexifiant parfois les débats et sans que toutes les questions ne soient résolues par les changements législatifs successifs et l’évolution de la jurisprudence. L’année 2015 a toutefois apporté un éclaircissement bienvenu portant sur la juridiction compétente pour examiner l’exequatur et les recours contre des sentences concernant l’ordre administratif, question qui n’avait pas encore été abordée, les deux juridictions suprêmes de l’ordre administratif et judiciaire, Conseil d’Etat et Cour de cassation, se disputant ce droit.
Par Carine Dupeyron, associée, et Marie Valentini, avocat, August & Debouzy
1. Historique de l’arbitrabilité des litiges administratifs en droit français
a) Une libéralisation progressive de l’arbitrage en matière administrative
L’interdiction de principe de recourir à l’arbitrage pour les «contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics», contenue dans l’article 2060 du Code civil, a été libéralisée à partir des années 1960 en France par l’introduction de différentes exceptions.
La décision Galakis de 1966 a tout d’abord constitué une avancée majeure, la Cour de cassation reconnaissant que les personnes publiques peuvent compromettre en matière de contrats internationaux. Cela ne concernait toutefois que les contrats conclus en matière de droit privé : la compétence exclusive des juridictions administratives pour les litiges de droit public interdisait de fait le recours à l’arbitrage. En 1975, l’article 2060 du Code civil a ensuite été étendu, pour inclure une exception consentie aux établissements publics à caractère industriel et commercial, se limitant néanmoins au compromis (excluant de fait la conclusion d’une clause compromissoire) et exclusivement par voie de décret. Vingt ans plus tard, dans un avis Eurodisney du 6 mars 1986, le Conseil d’Etat a reconnu que les personnes morales de droit public françaises pouvaient compromettre, y compris en droit interne, si elles y avaient été autorisées légalement ou conventionnellement.
Enfin, la loi, par l’article L311-6 du Code de justice administrative, modifiée à plusieurs reprises, a étendu la liste des exceptions à cette interdiction, tout en maintenant un principe limitatif. A titre d’illustrations, sont désormais autorisés à conclure des conventions d’arbitrage : l’Etat si décret rendu en conseil des ministres portant diverses contre-signatures, les départements sous réserve d’une délibération du conseil général approuvée par le ministère de l’Intérieur, les communes par délibération du conseil municipal approuvée par le préfet, la SNCF, les établissements publics à caractère scientifique et technologique pour les contrats de recherche passés avec des organismes étrangers, La Poste, etc.
b) La problématique de l’identification de l’ordre compétent pour l’exequatur de la sentence
Ainsi, si la sphère du recours à l’arbitrage des personnes publiques françaises a été progressivement reconnue et étendue, son régime n’a fait l’objet d’aucune définition – pas même à l’occasion de la réforme du droit de l’arbitrage par le décret du 13 janvier 2011. Les enjeux sont pourtant clés, notamment quant au régime des sentences, exequatur et annulation. La jurisprudence s’est donc attelée à cet effort de définition.
Par un premier arrêt Inserm du 17 mai 2010, le Tribunal des conflits, tout en reconnaissant que le recours en annulation dirigé contre une sentence rendue en France relevait de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire, a consacré une sphère de compétence exclusive aux juridictions administratives pour les contrats, même internationaux, qui relèvent d’un «régime administratif d’ordre public» englobant le domaine public, les marchés publics, les contrats de partenariat et délégations de service public.
C’est ensuite à l’occasion d’un litige entre le Syndicat mixte des aéroports de Charente (SMAC) et deux sociétés irlandaises que le débat s’est poursuivi sur la question du régime de l’exequatur des sentences étrangères.
A l’occasion de l’ouverture d’une nouvelle ligne aérienne, le SMAC a conclu deux conventions avec les sociétés Ryanair et sa filiale, Airport Marketing Services Ltd (AMS). L’exploitation de la ligne ayant été abandonnée, les contrats ont été résiliés par les sociétés irlandaises. Le SMAC a contesté cette résiliation devant les juridictions administratives françaises, tandis que les sociétés irlandaises, contestant la compétence de ces tribunaux, ont initié une procédure d’arbitrage sise à Londres en vertu de la clause compromissoire stipulée dans les contrats résiliés. S’étant reconnu compétent pour connaître du litige par une première sentence, le tribunal arbitral a également jugé au fond que les conventions avaient valablement été résiliées. Les deux sentences ont reçu l’exequatur du tribunal de grande instance de Paris.
Par une décision du 19 avril 2013, le Conseil d’Etat, saisi par recours formé par le SMAC, s’est reconnu compétent pour connaître de la demande d’exequatur de la sentence rendue en matière de contrats relevant d’un régime administratif d’ordre public – et ce même si la sentence avait été rendue à l’étranger. Il a par ailleurs précisé que sa compétence en matière de recours en annulation contre de telles sentences (dont il était nécessaire de contrôler la conformité aux règles du droit public français) se limitait toutefois à celles qui avaient été rendues en France, excluant comme en l’espèce celles rendues à l’étranger.
Saisie de la contestation des ordonnances d’exequatur des sentences en cause dans ce litige corrélativement à la décision du Conseil d’Etat, la cour d’appel de Paris a annulé ces ordonnances par un arrêt du 10 septembre 2013.
2. La position adoptée par la Cour de cassation dans l’arrêt du 8 juillet 2015 et les conséquences liées à la compétence des juridictions judiciaires
a) La divergence posée par l’arrêt du 8 juillet 2015
Par cette décision du 8 juillet 2015 qui censure l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 10 septembre 2013 précité, la Cour de cassation porte un coup d’arrêt à la jurisprudence du Conseil d’Etat. Dans cette décision centrale, la Cour de cassation institue la compétence du seul juge judiciaire en matière d’exequatur des sentences arbitrales internationales, et ce même quand elles ont été rendues en matière de marchés publics.
Cette décision, rendue au visa de la Convention de New York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, témoigne de la volonté de la Cour de cassation de faire échapper la sentence à toute contingence nationale en l’inscrivant dans un ordre arbitral international. Elle réaffirme ainsi que la sentence arbitrale n’est rattachée à aucun ordre juridique étatique (ce qui n’est pas sans rappeler le «chapeau» utilisé dans la jurisprudence Putrabali du 29 juin 2007). De fait, c’est bien parce que la sentence ne fait partie ni de l’ordre juridique dans lequel elle a été rendue, ni de celui dans lequel son exécution est poursuivie, que son régime peut être détaché de toute considération nationale – et notamment, en l’espèce, du dualisme juridictionnel en France.
Elle fait ainsi échapper la sentence au contrôle poussé de l’ordre public défendu par les juridictions administratives.
b) Les conséquences pratiques de la décision
En pratique, cette divergence est très significative. De fait, en reconnaissant la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire, cet arrêt permet d’appliquer aux litiges relevant du droit public (y compris ceux relatifs au domaine public, marchés publics, contrats de partenariat et délégations de service public et auxquels des personnes publiques françaises sont parties), qu’ils se déroulent en France ou à l’étranger, la jurisprudence des tribunaux de l’ordre judiciaire qui, au fur et à mesure des années, a construit un régime extrêmement favorable à l’arbitrage.
Cette solution est très positive pour les opérateurs étrangers ayant contracté avec des personnes publiques françaises dans le cadre de contrats «relevant d’un régime administratif de droit public». Elle signifie qu’ils pourront bénéficier de cette jurisprudence favorable et donc d’une séparation bienvenue avec l’ordre de juridiction administratif dont relèvent naturellement leurs partenaires publics français. Ce régime unifié serait indubitablement de nature à les rassurer et, en pratique, à renforcer encore l’attractivité de la place de Paris en matière d’arbitrage international.
Toutefois, si cet arrêt semble mettre fin à la controverse relative à l’identification de l’ordre de juridiction compétent en matière d’exequatur, la question liée de l’identification de l’ordre de juridiction compétent pour statuer en matière de recours en annulation n’a pas reçu de réponse claire – même si l’on peut penser que les juridictions judiciaires devraient, par nature, être celles à même de se prononcer. Ces questions tranchées, on pourra alors aller jusqu’à s’interroger sur la subsistance en droit français d’une spécificité de l’arbitrage international en matière administrative.
Reste toutefois à savoir, si la question est définitivement tranchée, si le Conseil d’Etat se pliera à cette décision qui priverait la juridiction administrative d’une catégorie significative de contentieux.
