Par Alexandre Guillemonat, associé, et Guillaume Loitron, associé, A7 Tax

Une zone de risques sans précédent en matière de prix de transfert

L’économie numérique s’est rapidement illustrée, en matière de fiscalité internationale, pour de multiples raisons. La principale reste que cette économie, qui repose essentiellement sur des actifs sans substance physique, ait positionné ab initio ces incorporels dans les pays à la fiscalité la plus accueillante. Il n’y avait peut-être rien d’étonnant à ce que de jeunes entreprises rentables et mobiles souhaitent profiter des soldes en matière de taux ou de bases d’imposition, organisées par des Etats se livrant, parfois même au sein de l’Europe, à une concurrence acharnée.

La crise des subprimes, puis celle des dettes souveraines ont progressivement contraint les Etats à revoir leur stratégie fiscale afin d’éviter une hémorragie des bases imposables. Dans ce contexte, la réunion du G20 de Londres d’avril 2009 a marqué une volonté politique nouvelle de coopération pour lutter contre l’évasion fiscale. Le projet BEPS, mené par l’OCDE à partir de 2012 à la demande du G20, a posé les premiers jalons de la rénovation de la fiscalité internationale. Sans attendre l’aboutissement des travaux, les Etats se sont progressivement emparés des recommandations de l’OCDE pour faire évoluer les législations nationales et les accords internationaux. Ainsi, parallèlement aux obligations croissantes de transparence incombant aux entreprises, plus particulièrement en ce qui concerne leurs politiques de prix de transfert (1), les administrations fiscales ont, elles aussi, joué le jeu de la transparence entre elles. Le développement des réseaux de conventions bilatérales d’assistance administrative et leur activation plus fréquente illustrent la volonté d’extrême vigilance des Etats, notamment sur ces sujets.

En parallèle, les moyens de contrôle des administrations fiscales et, en particulier, de l’administration française, se sont renforcés en un temps record. Initialement en retard dans le domaine du numérique, le fisc fait aujourd’hui figure d’exemple dans ce domaine. En matière de fiscalité internationale, Bercy renforce ses moyens tant matériels, à travers la généralisation de l’accès à des bases de données, qu’humains, en formant et étoffant ses effectifs de spécialistes des prix de transfert et de l’évaluation des actifs incorporels.

Par ailleurs, les Etats hésitent de moins en moins, à mettre en œuvre des procédures alternatives aux chemins balisés pour recueillir des informations, de façon inopinée, ou en exploitant des données rendues publiques par des lanceurs d’alerte et qui leur permettent de repérer des dossiers à enjeux, de fonder ou de conforter de futurs rehaussements. Ces nouvelles pratiques administratives peuvent, dans certains cas, poser des questions légitimes, au regard des droits de la défense, quant à l’exploitation d’informations obtenues illégalement par une administration investie d’un droit d’enquête et de contrôle.

Les statistiques françaises, en matière de contrôle fiscal, confirment l’approfondissement des investigations en matière de prix de transfert. En France, les rehaussements portant sur des problématiques de fiscalité internationale sont en forte progression. Selon la Direction générale des finances publiques, 2.8 milliards d’assiettes ont été rétablies en 2015.

Une évolution de la norme de matière de prix de transfert et une réflexion nouvelle sur les incorporels

Si les travaux du projet BEPS ont permis de définir des nouveaux outils de lutte contre les schémas de fraude fiscale internationale, les actions menées dans ce cadre ont également conduit à une rénovation des principes traditionnels de répartition de la matière imposable entre Etats. Partant du constat que les méthodes traditionnelles appliquées en matière de prix de transfert ne garantissaient pas toujours une répartition équitable des revenus taxables, conforme à la création de valeur, l’OCDE a placé la réflexion sur les incorporels au cœur des débats.

Dans cet environnement mouvant où la division internationale du processus de production a conduit à une croissance ininterrompue des flux intragroupes, c’est aujourd’hui la majorité des groupes internationaux qui est potentiellement susceptible de voir remis en cause leur politique de prix de transfert. La part souvent prépondérante des incorporels – retranscrits ou non en comptabilité – dans la création de valeur, conjuguée à une refonte historique des principes directeurs en matière de prix de transfert sous l’égide de l’OCDE, dont l’objectif principal est l’imposition des bénéfices à leur locus originel, laisse présager de longs débats avec des administrations locales.

L’identification et la valorisation des incorporels, l’analyse de leur propriété économique et l’évaluation de leurs justes rémunérations constituent désormais la pierre angulaire des politiques de prix de transfert. Ce changement conduit à faire diverger, un peu plus, l’approche comptable qui ne reconnaît pas toujours les actifs incorporels créés par l’entreprise et l’approche fiscale qui en matière de prix de transfert dialogue désormais avec la science économique et la finance. Pour les groupes multinationaux, la gestion du risque fiscal liée aux prix de transfert ne peut qu’évoluer à l’aune des prescriptions mouvantes de l’OCDE.

Car la création de valeur dans les groupes multinationaux a bel et bien changé et la divergence croissante entre les valeurs économiques des groupes et les valeurs comptables est illustration du poids des actifs incorporels. De fait, la création de valeur repose, de plus en plus, sur des incorporels souvent imbriqués, et parfois volatils. Les processus de productions sont, de plus en plus, intégrés verticalement et des feedbacks réguliers assurent de l’adéquation entre les biens et services conçus et la satisfaction client. A titre d’exemple, un client, en donnant son avis en temps réel, pourra suggérer des services innovants et prendre ainsi une place nouvelle dans la chaîne de création de valeur. Pour atténuer la rétivité de la clientèle à toute volonté d’appropriation, les marques restent un précieux atout lorsqu’il s’agit de fédérer ou de préserver une communauté d’utilisateurs ou d’acheteurs.

De nouveaux outils de sécurisation restent à inventer

Ainsi, pour construire ou rénover une politique de prix de transfert, il conviendra d’intégrer la contingence organisationnelle, d’identifier des actifs ignorés par la comptabilité, d’analyser les accords intragroupes et d’étudier ce qu’ils peuvent impliquer en termes de pouvoir de marché, de transfert de valeur ou risques. Cette étape d’analyse fine des contributions est devenue indispensable pour définir la politique de prix de transfert d’un groupe dont l’objectif est de définir des prix de transactions internes, acceptés par les différentes administrations fiscales.

A partir de cette analyse des contributions, il convient de construire un système de prix viables, applicables aux transactions intragroupe et conformes au «sacro-saint» principe de pleine concurrence qui continue de rester la règle d’or en matière de fiscalité internationale.

C’est paradoxalement l’utilisation extensive des approches par comparables, traditionnellement prônées par l’OCDE, qui a conduit à la refondation récente des principes applicables en matière de prix de transfert. S’il était compréhensible de vouloir renouveler et moderniser les approches en matière de prix de transfert, l’OCDE a fait un pas en avant significatif en sacralisant la méthode des flux de trésorerie actualisés (qui est devenue le standard en matière d’évaluation financière tant que l’actif ne se comporte pas comme une option). L’organisation a par ailleurs ouvert la voie à des approches alternatives permettant de coller au plus près des objectifs de partage fondé sur la création de valeur et de risques supportés dès lors que les activités sont fortement intégrées. Il serait donc prudent, à titre préventif, de tester systématiquement les méthodes par des indépendants pour fixer leurs prix de ventes. A titre illustratif, de nombreux contentieux portent sur des transferts transfrontaliers de risques entre des entreprises liées. Du fait de la spécificité des risques transférés, il n’est souvent pas possible d’identifier le prix d’une transaction comparable, et dans ce contexte, il est opportun de mettre en place des approches probabilistes, actuarielles ou financières pour approcher les prix de pleine concurrence.

Parallèlement au «pricing» de l’ensemble des transactions intragroupes au moyen de méthodes adaptées, les obligations de reporting (pays par pays) et la signature par déjà cinquante-sept pays de l’accord multilatéral sur l’échange automatique de ces informations, invitent les groupes à rapidement s’interroger sur la présentation d’une justification globale des rentabilités constatées dans les différents pays. Dans ce cadre, les méthodes très englobantes de partage de profit et de répartition des synergies obtenues seront certainement très utiles pour conforter globalement des prix définis, le plus souvent, transaction par transaction.

Un défi mais également un nouvel outil de gestion stratégique

Si la justification des politiques de prix de transfert doit intégrer les évolutions en cours, la montée en puissance des évaluations sur mesure avec des approches davantage fondées sur un partage de bénéfice, qu’il soit réalisé ou anticipé, représente également une opportunité. Contrairement aux méthodes analogiques qui consistaient à regarder des prix ou des marges forcément constatés sur des exercices passés, parfois renvoyant à l’origine de l’activité, au sein d’un échantillon d’entreprises malheureusement de moins en moins comparables, les méthodes plus intrinsèques présentent l’énorme avantage de pouvoir être appliquées, en temps réel, à partir de résultats futurs attendus et de pouvoir s’adapter à chaque type d’organisation.

Outre l’intérêt évident en termes de qualité de justification, ce qui était antérieurement souvent considéré comme un travail fastidieux destiné à justifier des positions fiscales, par analogie, avec des concurrents doit se transformer progressivement en un formidable outil de pilotage de la valeur au niveau mondial, amenant les équipes dirigeantes à s’interroger sur l’origine, la répartition et la volatilité des actifs dont elles sont garantes à travers le monde.

(1). La dernière en date concerne l’obligation de reporting pays par pays applicable à compter du 1er janvier 2016.