Par Isabelle Marguet, associée, Dechert

Cette surveillance des investissements étrangers est exercée au travers (i) d’un régime de déclaration auprès du Trésor et de la Banque de France et (ii) d’un régime d’autorisation préalable auprès du ministère de l’Economie. Ce dernier est particulièrement sensible pour les investisseurs étrangers du fait notamment de son impact sur le calendrier de réalisation de l’investissement. La liste des secteurs considérés comme sensibles – et à ce titre soumis à une telle autorisation préalable – a été significativement allongée en mai 2014 et concerne maintenant également le secteur de la santé (1). Les opérations de M&A dans ce domaine particulièrement dynamique en France n’en ont pas été affectées pour autant, malgré les incertitudes liées à ce régime. Les investisseurs ont simplement dû prendre en compte cette contrainte supplémentaire dans les processus d’acquisition.

Les investisseurs doivent prendre en compte l’incertitude qui subsiste quant au périmètre des activités de santé concernées par le régime d’autorisation préalable

Les incertitudes de ce régime concernent essentiellement les domaines d’activité concernées dans le secteur de la santé. La définition de la notion d’investisseur étranger, comme la typologie des opérations, n’ont pas été modifiées et sont relativement claires :

- La notion d’investisseur étranger est large et englobe notamment les sociétés françaises contrôlée par des groupes étrangers (UE ou non UE) ;

- Les opérations concernées sont les acquisitions de branche d’activité ou de participation de contrôle dans des entreprises établies en France, auxquelles s’ajoutent, dans le cas d’un investisseur non UE, les opérations entraînant le franchissement du seuil du tiers du capital ou des droits de vote.

Le champ d’application du régime dans le secteur de la santé reste incertain du fait des termes vagues employés dans le décret de mai 2014, qui vise les «activités portant sur des matériels, des produits ou des prestations de services […] essentielles à la garantie des intérêts du pays en matière d’ordre public, de sécurité publique ou de défense nationale», dont celles relatives à la «protection de la santé publique». Les autorités n’ont pas émis de circulaire permettant d’exclure par principe certaines activités, comme celles des biotechs qui détiennent souvent uniquement des produits en cours de développement, ou des activités de distribution de produits de santé d’usage courant comme les compléments alimentaires. Par ailleurs, même lorsque les autorités confirment que la transaction envisagée est hors champ du régime d’autorisation, elles ne précisent pas pour autant à l’investisseur les raisons de cette position. En conséquence, les investisseurs doivent considérer, par prudence (notamment au regard des sanctions applicables) que toute opération de M&A dans le secteur de la santé au sens large peut entrer dans le champ d’application de ce régime, et consulter les autorités avant de réaliser l’investissement envisagé. Une procédure de «rescrit» permet de saisir le ministère de l’Economie en amont, afin de confirmer si l’investissement envisagé est ou non soumis à la procédure d’autorisation préalable. Les autorités disposent de deux mois pour répondre, mais l’absence de réponse ne vaut pas confirmation que la transaction envisagée est hors champ du régime d’autorisation.

Les délais de la procédure d’autorisation préalable restent incertains et peuvent impacter significativement le calendrier de l’investissement envisagé

Les textes prévoient un délai de deux mois à compter de la réception par les autorités du dossier de demande d’autorisation. A défaut de réponse du ministère dans ce délai, l’autorisation est réputée acquise. Cela pourrait apparaître comme un élément sécurisant pour tout investisseur soucieux de maîtriser le calendrier de son opération. Toutefois, les autorités ont toute latitude pour considérer que le dossier de demande d’autorisation est complet ou non, et donc fixer le point de départ du délai. Bien que les textes précisent les informations à transmettre au ministère dans la demande d’autorisation, une certaine marge d’appréciation est laissée aux autorités, qui peuvent poser toute question ou demander toute information complémentaire qu’elles jugeront utile. Par conséquent, le délai de deux mois peut en pratique ne commencer à courir que plusieurs semaines après le dépôt du dossier initial. Les délais de traitement sont allongés par l’implication de plusieurs ministères dans la procédure, à savoir le ministère de l’Economie et le ministère de la Santé (qui transmet au ministère de l’Economie un avis sur l’opération).

A l’issue de la procédure de revue du dossier, qui donne lieu à des échanges entre l’investisseur et le ministère de l’Economie, la décision émise par le ministère peut être (i) la confirmation que la transaction est hors champ du régime d’autorisation, (ii) une autorisation pure et simple, ou (iii) une autorisation assortie de conditions. En effet, les autorités peuvent requérir un certain nombre d’engagements de la part de l’investisseur à l’égard de l’Etat français. Ces engagements portent principalement sur la préservation de la pérennité des activités, capacités industrielles, capacités de recherche & développement, la sécurité d’approvisionnement ou l’exécution des obligations contractuelles de la société cible de l’investissement comme titulaire ou sous-traitant dans le cadre de marchés publics ou de contrats intéressant la sécurité publique ou les intérêts de la défense nationale. Ils peuvent donner lieu à des échanges avec l’investisseur, mais la marge de négociation sera le plus souvent assez étroite et l’impact sur le calendrier de la transaction, significatif.

Les investisseurs doivent tenir compte de cet aléa dans les opérations de M&A

Compte tenu de l’incertitude pesant sur l’issue de la procédure et les délais d’obtention de la décision, les parties à une opération de M&A devront signer le contrat d’acquisition sous condition suspensive. L’opération convenue ne sera définitivement réalisée que lorsque la décision de l’administration sera connue : (i) autorisation pure et simple, (ii) défaut de réponse dans les délais réglementaires équivalant à une autorisation, ou (iii) refus d’autorisation (peu probable en pratique, les autorités préférant requérir des engagements de l’investisseur lorsque le dossier est jugé sensible). Le cas d’une autorisation assortie de conditions ou d’engagements devra également être prévu. Les parties pourront convenir que l’investisseur sera tenu d’accepter tout engagement raisonnable (à définir le plus précisément possible) requis par le ministère, ou qu’a contrario, l’investisseur ne sera pas obligé d’accepter des conditions particulièrement défavorables comme l’obligation de céder une partie de l’activité reprise (et dans ce cas, le contrat d’acquisition pourra être résilié). A noter que les sanctions prévues en cas de non-respect de la procédure (c’est-à-dire de réalisation de l’investissement sans autorisation ou malgré un refus d’autorisation) sont suffisamment significatives pour dissuader les investisseurs de prendre ce risque, même s’ils anticipent que les activités reprises ne seront pas considérées comme sensibles par les autorités (2).

Plus d’un an après l’entrée en vigueur de ce régime, on constate qu’il n’y a pas eu d’impact négatif, comme on aurait pu le craindre, sur l’attractivité des sociétés du secteur de la santé en France pour les investisseurs étrangers. Ce secteur reste très dynamique et innovant, ce qui constitue autant d’atouts pour les investisseurs venus en particulier des Etats-Unis ou d’Asie. D’ailleurs, la comparaison entre le régime français et des régimes comparables dans d’autres pays (que ce soit en Europe ou sur le continent nord américain) n’est pas nécessairement défavorable à la France, car certains de ces régimes ont un champ d’application plus large ou plus flou que le régime français.

(1). Les autres secteurs nouvellement concernés par le régime d’autorisation sont, concernant leurs activités portant sur des matériels, produits ou prestations de services : l’eau, l’énergie, le transport, les télécommunications et les sites d’importance vitale.

(2). Le ministère peut enjoindre l’investisseur de ne pas donner suite à l’opération ou de rétablir la situation antérieure à ses frais dans un délai de douze mois maximum. Les contrats réalisant directement ou indirectement l’investissement encourent la nullité (absolue). En cas de non respect de cette injonction : possible sanction pécuniaire (jusqu’au double du montant de l’opération) et de lourdes sanctions pénales sont prévues (cinq ans d’emprisonnement et amende jusqu’au double de la somme sur laquelle a porté l’infraction).