Lorsqu’une société rencontre une période de difficultés financières, il peut alors s’avérer nécessaire de procéder à un assainissement de sa situation comptable et financière afin de préparer l’entrée au capital de nouveaux investisseurs. Une réduction de capital à zéro par imputation des pertes, suivie immédiatement d’une augmentation de capital, peut alors être envisagée : il s’agit d’un «coup d’accordéon».
Par Sébastien Crépy, avocat, Claire le Louarn, avocat, et Stanislas Offroy, stagiaire, Paul Hastings
L’opération de «coup d’accordéon», création de la pratique fondée sur l’article L. 225-248 du Code de commerce, a été consacrée par la jurisprudence à travers une décision de la Cour de cassation en date du 17 mai 1994 (1).
Néanmoins, l’opération de «coup d’accordéon» n’est pas dépourvue d’incidence quant à la situation des actionnaires de la société. Le capital social de la société étant réduit à zéro lors d’un instant de raison, les actionnaires se voient «déchus» de leur qualité et ne peuvent la regagner qu’au prix d’une nouvelle souscription à l’augmentation de capital (2). Cette conséquence inévitable a parfois été recherchée délibérément par des actionnaires majoritaires en vue de provoquer une sortie forcée des minoritaires. De telles pratiques ont immanquablement été qualifiées d’abus de majorité par la jurisprudence.
La réalisation d’un «coup d’accordéon» ne peut donc valablement être envisagée qu’en conjuguant le respect des droits de l’ensemble des actionnaires (1) et des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital (VMAC) (2).
1. Respect des droits des actionnaires lors d’une opération de «coup d’accordéon»
La jurisprudence actuelle subordonne la validité d’une opération de «coup d’accordéon» à trois conditions cumulatives, toutes motivées par la nécessaire préservation des droits des actionnaires développées ci-après.
1.1 Réalisation de la réduction de capital motivée par des pertes sous condition suspensive d’une augmentation de capital subséquente
La suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires (DPS) lors de l’augmentation de capital inhérente à l’opération de «coup d’accordéon» entraîne immanquablement la perte de la qualité d’actionnaire pour tous ceux qui ne seraient pas bénéficiaires d’une telle suppression : le risque d’éviction des actionnaires minoritaires est alors évident. La validité d’un tel «coup d’accordéon» avec suppression du DPS peut-elle néanmoins être envisagée, notamment dans le but de faire entrer au capital social un nouvel investisseur porteur d’un second souffle financier pour la société ?
La jurisprudence semble admettre une telle possibilité (3), tout en surveillant les motivations de la suppression du DPS propres à chaque cas d’espèce. La cour d’appel d’Aix-en-Provence a ainsi infirmé la validité d’un tel procédé dans un arrêt du 13 février 2014 (4) en raison des motivations de l’opération de «coup d’accordéon». En l’espèce, la suppression du DPS avait été effectuée au profit exclusif de l’actionnaire majoritaire et la cour d’appel a pu décider que l’opération avait «pour objectif essentiel d’évincer les actionnaires minoritaires, sans qu’il ne résulte des éléments produits que cette éviction soit justifiée par l’intérêt social de la société».
1.2 Justification de l’opération de «coup d’accordéon» par la préservation de la pérennité de la société
Comme évoqué précédemment (cf. supra. 1.1.1.) toute opération de «coup d’accordéon» porte nécessairement atteinte aux droits des actionnaires : ces derniers ne sont pas seulement privés de certaines de leurs actions, ou d’une partie de la valeur nominale de chacune d’elle, mais peuvent se voir purement et simplement expropriés s’ils ne sont pas en mesure de souscrire à l’augmentation de capital subséquente par défaut de capacité financière.
La jurisprudence admet pour autant la validité d’une opération de «coup d’accordéon» lorsque la réduction à zéro du capital social de la société concernée sanctionne l’obligation supportée par tout actionnaire de contribuer aux pertes sociales dans la mesure de ses apports (5). En effet, si la valeur de la société est nulle, la réduction de son capital social à zéro réalise alors une compensation entre la créance d’apport des actionnaires et les pertes de la société : il s’agit d’une forme particulière de participation aux pertes. C’est aux termes de ce raisonnement que la chambre commerciale de la Cour de cassation (6) a pu déduire deux conditions permettant d’affirmer que l’opération de «coup d’accordéon» n’a pas nui aux actionnaires exclus : (i) sans l’opération, leur situation aurait été la même, la société étant vouée à un dépôt de bilan et (ii) les actionnaires majoritaires subissent le même sort.
Pour que l’opération de «coup d’accordéon» soit justifiée, la situation financière de la société concernée doit donc être gravement obérée. Ces deux critères – dont le bien-fondé est vérifié systématiquement par les juges du fond – sont considérés comme remplis par la jurisprudence en cas de pertes très importantes (i.e. égales à plus de la moitié ou au montant total du capital social).
A titre d’exemple, on relèvera que la Cour de cassation, dans un arrêt du 15 juin 2010 (7), a estimé que le «coup d’accordéon» était justifié du fait de capitaux propres nettement négatifs. La cour d’appel de Versailles, dans une décision du 13 juin 2002, «Kharys Parfum (8)», a quant à elle retenu plusieurs indices de la pérennité compromise de la société justifiant l’opération, et notamment des pertes de 44 059 825 francs pour un capital social de 1 680 000 francs étaient constatées.
Dans la pratique, il semble donc que l’opération puisse être justifiée sur le plan comptable lorsque les capitaux propres deviennent au minimum inférieurs à la moitié du capital social.
1.3 Absence d’abus de majorité
Si l’opération n’est pas justifiée par la préservation de la pérennité de la société, le risque de qualification d’abus de majorité semble presque inévitable. En effet, la jurisprudence qualifie d’abus de majorité une décision prise contrairement à l’intérêt général de la société et dans l’unique dessein de favoriser les actionnaires majoritaires au détriment des membres de la minorité (9).
Pour caractériser l’abus de majorité, les juges du fond se fonderont le plus souvent sur un faisceau d’indices concordants. Dans un arrêt du 26 juin 2012 (10), la cour d’appel de Paris a ainsi caractérisé la fraude à l’aide d’un faisceau d’indices très factuels et diversifiés qui démontraient que la survie de la société n’était pas en cause. En l’espèce, la période de souscription était particulièrement courte, la prime d’émission très importante et sans corrélation avec la situation comptable et financière de la société et, enfin, l’augmentation de capital était réalisée par compensation avec le compte courant d’un associé alors que le motif avancé de l’opération était un besoin de trésorerie.
D’un point de vue concret, l’enjeu de la qualification d’abus de majorité réside dans sa sanction, i.e. l’octroi de dommages et intérêts versés par les actionnaires majoritaires au profit des actionnaires minoritaires. En sus de cette sanction, le juge pourra également prononcer la nullité de la délibération sociale ayant décidé de l’opération de «coup d’accordéon», provoquant la réintégration des associés minoritaires lésés dans leurs droits.
La jurisprudence estime également que les stipulations d’un éventuel pacte d’actionnaires devront être respectées lors de la mise en œuvre d’une telle opération. Dans un arrêt du 27 mars 2014, la cour d’appel de Paris (11) a ainsi indemnisé des actionnaires en estimant que la réalisation de l’opération de «coup d’accordéon» caractérisait une violation du pacte extrastatutaire dans la mesure où le pacte contenait une clause antidilution prévoyant un droit permanent au maintien de la participation de certains actionnaires dans la société.
(1). Cass. Com. 17 mai 1994, n° 91-21364.
(2). GRUNDELER G., «Le point sur la validité des coups d’accordéon», in Droit des sociétés n° 10, Octobre 2011, alerte 36.
(3). Arrêt L’Amy, Cass. Com. 18 juin 2002, n° 99-11999.
(4).CA Aix-en-Provence, 13 février 2014, n° 12/23561.
(5). Arrêt L’Amy, Cass. Com. 18 juin 2002, n° 99-11999.
(6). Cass. Com. 17 mai 1994, n° 91-21364.
(7). Cass. Com, 15 juin 2010, n° 09-10961.
(8). CA Versailles, 13 juin 2002, n° 97/04547.
(9).Cass. Com 18 avril 1961, Bull. civ. III, n° 175.
(10). CA Paris, 26 juin 2012, n° 11/04043.
(11). CA Paris, 27 mars 2014, n° 13/06816 ; BJS, 1er oct. 2014 n° 10, p. 383, note PORACCHIA D ; «De l’efficacité d’une clause de non-dilution en présence d’un coup d’accordéon», Revue des sociétés 2015, p.31, note SYLVESTRE S.
