Par Adrien Giraud, associé, Willkie Farr et Gallagher

Plus précisément, ce sont les prix de transferts d’Apple qui sont visés. Un prix de transfert est le prix auquel est réalisée une transaction commerciale entre filiales d’un même groupe. Comme les deux parties à la transaction sont liées, ce prix n’est pas nécessairement guidé par une logique de marché, mais peut être modulé en fonction d’autres intérêts, notamment fiscaux : une multinationale peut par exemple manipuler ce prix pour accroître la proportion de ses profits générés dans une juridiction à faible pression fiscale et ainsi réaliser un gain.

Il existe au niveau international des efforts visant à réduire la «concurrence fiscale dommageable» entre Etats consistant à tolérer des prix de transfert déconnectés de la réalité. Par exemple, l’OCDE a adopté des lignes directrices relatives aux prix de transferts : elles proposent différentes méthodes pour établir un prix de marché servant de référence aux prix de transfert.

Au niveau européen, la Commission a recours aux règles en matière d’aide d’Etat. L’article 107 du traité stipule qu’une aide d’Etat ne peut être mise en œuvre sans l’accord préalable de la Commission européenne. La décision irlandaise favorable à Apple n’ayant jamais été soumise à l’approbation de la Commission, elle serait illégale si elle devait être qualifiée d’aide d’Etat.

Pour qu’une mesure constitue une aide d’Etat, elle doit être imputable à l’Etat et employer des ressources d’Etat ; elle doit également procurer à son bénéficiaire un avantage sélectif engendrant une distorsion de concurrence.

En l’espèce, la Commission considère que seule la condition liée à l’existence d’un avantage peut être discutée, les autres étant manifestement réunies : il fait peu de doute, selon elle, que la mesure est imputable à l’Etat et qu’elle est sélective puisqu’elle ne vise qu’Apple ; la condition d’emploi de ressources d’Etat est quant à elle remplie non seulement lorsque l’Etat octroie des subventions, mais également lorsqu’il renonce à des recettes (comme en l’espèce, selon la Commission). Celle-ci en conclut que seule la condition de l’existence d’un avantage doit être sérieusement analysée.

Pour ce faire, la Commission part du postulat selon lequel toute mesure permettant à une entreprise de fixer des prix de transfert à un niveau différent de celui d’un prix de marché confère nécessairement un avantage. Elle cherche donc à déterminer si un «prix de marché» a été recherché en l’espèce par l’administration fiscale irlandaise et conclut rapidement à la négative. D’abord, le prix de transfert final aurait fait l’objet d’une négociation entre les parties excluant toute méthodologie objective ; un certain niveau de prix de transfert aurait même été fixé en fonction d’un niveau prédéfini de bénéfice souhaité (donc un raisonnement à rebours). Ensuite, des considérations relatives à l’emploi auraient été prises en compte, ce qui ne relèverait pas de la méthodologie habituelle.

La Commission conclut qu’un prix de marché n’a pas été recherché en l’espèce, donc qu’un avantage a été octroyé à Apple. Cette solution – certes préliminaire – est critiquable à plusieurs titres.

D’abord, on a vu que le raisonnement de la Commission est fondé sur la prémisse selon laquelle un prix de transfert doit correspondre à un prix de marché ; toute déviation par rapport aux méthodes censées permettre d’aboutir à ce prix de marché constituerait nécessairement un avantage consenti à Apple. Mais, pour déterminer si une mesure donnée procure un avantage, encore faut-il savoir par rapport à quoi. Or, la référence ne doit pas être un prix de marché prôné par des mesures non contraignantes de l’OCDE, mais bien le cadre juridique national contraignant dans l’Etat membre concerné. Autrement dit, la Commission doit chercher si, en application du droit fiscal irlandais (et non de principes tirés de lignes directrices de l’OCDE), Apple se serait retrouvé dans une situation moins favorable. Le raisonnement employé par la Commission dans sa décision revient à imposer aux Etats membres, par le biais du droit de la concurrence, des principes pourtant censés être non contraignants et qui ont été dégagés par l’OCDE pour lutter contre la concurrence fiscale dommageable, ce qui n’est pas du tout l’objectif visé par les règles en matière d’aide d’Etat.

Ceci conduit à la principale critique que suscite la décision de la Commission : cette affaire relève d’un problème de concurrence fiscale plutôt que d’aide d’Etat. On en veut pour preuve le fait que, parallèlement au dossier Apple, la Commission instruit à l’heure actuelle des affaires similaires concernant Amazon et Starbucks, soit exactement les entreprises citées dans un rapport de l’OCDE de février 2013 relatif à la concurrence fiscale dommageable. Par ailleurs, le fait – constaté par la Commission – que le gouvernement irlandais ait accepté de négocier avec Apple l’application de son propre droit fiscal montre bien que cette dernière dispose d’un certain pouvoir de négociation. Il semble en effet que l’administration irlandaise ait accepté une application négociée de son droit fiscal national (en considération de contreparties notamment en termes d’emploi et de recettes indirectes) plutôt que de risquer qu’Apple redirige ses bénéfices vers une autre juridiction, voire se retire totalement d’Irlande.

Il nous semble donc que l’existence même de cette négociation aurait dû conduire la Commission à se demander si l’application pure et simple du droit irlandais était possible en l’espèce. A ce titre, s’il pouvait être démontré qu’en cas d’échec des négociations, Apple pouvait se soustraire totalement à l’impôt irlandais en se réorganisant, alors il pourrait être argué que la mesure accordée à Apple n’est pas qualifiable d’aide d’Etat. En effet, la Commission affirme qu’en acceptant de négocier avec Apple plutôt que d’appliquer strictement son droit fiscal, l’administration irlandaise a renoncé à des recettes. Mais si cette application stricte avait nécessairement conduit Apple à se réorganiser de manière à se soustraire au droit fiscal irlandais, la négociation aurait en réalité permis d’augmenter, et non de réduire, les recettes fiscales : la mesure en question n’emploierait alors pas de ressources d’Etat, condition sine qua non de la qualification d’aide d’Etat.

Quoi qu’il en soit, il semble ici que l’administration irlandaise ait souhaité se montrer suffisamment compétitive par rapport aux autres destinations possibles des profits d’Apple. Il s’agit donc de concurrence fiscale entre Etats davantage que d’une distorsion de concurrence entre entreprises privées. A ce titre, la décision de la Commission reste silencieuse quant à l’existence en l’espèce d’une distorsion de concurrence, autre condition sine qua non de l’existence d’une aide d’Etat. Elle déduit cette distorsion de la simple existence d’un avantage sélectif octroyé à Apple sans rechercher quel concurrent pâtit effectivement de la mesure (ce raccourci est – malheureusement – permis par la jurisprudence la Cour de Justice). Pourtant, en l’espèce, la distorsion de concurrence n’est pas évidente : à l’instar de Samsung pour les mobiles, les principaux concurrents d’Apple sont des multinationales, non européennes pour la plupart : ne peuvent-elles pas également faire – et ne font-elles pas déjà – jouer à leur profit la concurrence entre divers Etats (membres ou non de l’Union européenne) pour obtenir une réduction de leur facture fiscale ?

En définitive, l’application que fait ici la Commission du droit des aides d’Etat pourrait être nuisible. Face à des multinationales étrangères qui peuvent aisément délocaliser leurs centres de profit, les Etats membres doivent pouvoir faire preuve de souplesse pour être attractifs. Or, la Commission impose précisément aux Etats membres – dans un domaine où n’existe pourtant aucune harmonisation – le respect de règles interdisant toute flexibilité.

La lutte contre la concurrence fiscale dommageable ne peut pourtant pas être menée efficacement à l’échelle de l’Union européenne seulement, sous peine de pénaliser les Etats membres. C’est encore plus vrai lorsque cette lutte est menée au moyen de règles qui n’ont pas été créées pour cela. Il est donc regrettable que la commissaire désignée à la concurrence, madame Margrethe Vestager, se soit prononcée, durant sa brillante audition devant le Parlement européen le 2 octobre dernier, en faveur du maintien d’une telle politique. Les procédures concernant Apple, Amazon et Starbucks se poursuivront donc ; la Commission pourrait même avoir ouvert la boîte de Pandore.