Par Martin Hauser, médiateur CMAP, BMH AVOCATS

L’étude du Parlement européen en date de janvier 2014 parle même d’un paradoxe de la médiation dans l’UE selon lequel il n’est encore fait recours à la médiation que dans moins de 1 % de tous les litiges en matière civile et commerciale dans l’UE. Dans son rapport à la ministre française de la Justice en date de décembre 2013, la Cour de cassation a qualifié elle aussi la médiation de processus de résolution de différends méritant d’être promu et dont l’usage doit être encouragé. Comment expliquer qu’en dépit d’un intérêt théorique croissant, la médiation n’ait pas rencontré à ce jour en Europe, auprès des parties et des avocats, le succès qui lui revient ? Nous allons tenter ci-après d’analyser ce qui motive les parties impliquées dans un conflit économique à choisir la voie judiciaire plutôt que d’opter pour des négociations autodéterminées dans le cadre d’une médiation.

I. La motivation en faveur d’une procédure judiciaire

La déléguée générale du CMAP à Paris, Sophie Henry, a souligné récemment que «la médiation ne connaîtra un réel essor qu’à la condition d’un changement des mentalités : il convient de passer de la culture de l’affrontement à la culture du compromis». Mais comment migrer d’une culture du combat à une culture du compromis ? Comment les mentalités changent-elles ? On lit un peu partout des articles sur les avantages de la médiation commerciale qui seraient évidents. Ceci ne convainc toutefois pas la grande majorité des parties et des avocats de faire le choix de la médiation. Quels motifs incitent les parties en conflit à continuer d’aller devant les tribunaux alors que le règlement amiable était déjà prôné dans la Bible il y a plus de deux mille ans ? Le monopole du recours à la force détenu par l’Etat de droit selon lequel les conflits sont traditionnellement arbitrés par des tribunaux d’Etat depuis environ deux cents ans ne peut à lui seul expliquer ce comportement des parties. Il faut éventuellement chercher l’origine dans la vie affective des parties au différend. Se battre devant les tribunaux avec pour objectif de l’emporter sur l’autre partie pourrait procurer au vainqueur un gain de plaisir constituant un facteur de motivation particulièrement fort.

On dit qu’il faut vivre avec les conflits, mais on ne sait cependant pas très bien pourquoi il en est ainsi. Les théories des conflits tentent certes de déterminer les facteurs qui déclenchent les conflits, mais elles éclairent peu sur la force physiologique et psychique qui pousse les hommes à entrer en conflit. Selon le psychosociologue Hubert Touzard, les personnes impliquées dans un conflit affichent un comportement agressif pour poursuivre soit le même but, soit des buts contradictoires, et veulent porter préjudice à l’autre afin de l’empêcher d’atteindre son but. Pour comprendre le rapport entre conflit et agression, il est intéressant de considérer les découvertes de la biologie du comportement et de l’évolution. L’expert en biologie du comportement Felix von Cube souligne que l’agression, l’envie d’attaquer et de s’affronter, a toujours existé de par le monde. L’agression n’est pas uniquement réactive, mais peut être parfaitement spontanée. On peut supposer que l’agression est un phénomène évolutionnaire, la pulsion de la victoire. L’agression ne doit pas être amalgamée avec la violence physique. Cette dernière peut constituer un moyen destiné à faire triompher l’agression, au même titre que la violence verbale, la menace (de faire appel à un avocat) ou d’autres stratégies et moyens cognitifs. L’agression est une pulsion, un drive : une propension à défier qui croît spontanément et qui est perçue comme un sentiment. Elle est déclenchée par des rivaux et conduit au combat ainsi qu’à la victoire, laquelle est vécue avec plaisir. Sachant que la victoire est génératrice de plaisir, le fait de l’emporter sur ses prochains va toujours plus loin, avec des moyens sans cesse renouvelés et à l’encontre d’un nombre croissant de rivaux. L’homme aspire à vaincre et au plaisir qui y est associé. Par la puissance, l’homme veut en outre rendre sa victoire durable afin de pouvoir savourer sa stimulation agressive dans toutes les règles de l’art. L’agression s’intensifie non seulement dans les situations de détresse, mais aussi précisément dans la prospérité, par manque d’action commune et de situations concurrentielles croissantes. La société prospère incite à rechercher la délectation, le plaisir sans effort, la covictoire (par représentants interposés). Selon Felix von Cube, on ne peut rien changer au fait que les hommes ont un drive d’agression. On ne peut nier l’agression, ni la tabouiser. Nous devons vivre avec elle, il reste seulement à savoir comment. En qualité d’êtres humains ayant capacité de réflexion, de primates dotés d’un cerveau évolué, nous ne sommes cependant pas à la merci de cette pulsion. L’homme ne doit pas faire usage de la force pour remporter une victoire ou résoudre un conflit. Il dispose d’autres capacités, de l’intelligence, de l’intelligence émotionnelle, de l’empathie, etc. Gérer l’agression dignement signifie d’une part éviter l’agression destructrice, et notamment la violence, et d’autre part promouvoir l’agression nécessaire sous forme de reconnaissance de la performance et d’action démocratique. La reconnaissance de la performance est la forme la plus humaine de satisfaction pulsionnelle agressive. Entre l’agression destructrice et l’agression nécessaire, il existe une pléthore d’agressions admissibles et tolérables et notamment la covictoire par l’identification (supporters de sportifs) sans effort. Les supporters laissent se battre. Vaincre sans effort peut toutefois devenir une addiction. Le biologiste évolutionniste Josef H. Reichholf explique que pour les hommes primitifs, le combat pour la viande «est devenu la force motrice dans l’évolution vers l’homme». «Nous voulons tous vaincre, nous sommes programmés pour gagner de par nos antécédents.» «Nous avons un tempérament de vainqueur parce que nos ancêtres qui l’avaient aussi ont survécu. Parce qu’ils nous ont doublement donné leur héritage : à travers le patrimoine génétique et à travers les cultures !» Pour Josef H. Reichholf, il s’ensuit la supériorité du secteur économique privé et des systèmes sociaux qui laissent l’essentiel comme gain dans la possession personnelle, car vaincre doit être rémunérateur et digne d’efforts. Seules les victoires rémunératrices peuvent maintenir la concurrence, laquelle est à son tour la source de nouvelles stratégies en vue de nouvelles victoires dans d’autres domaines. Elle puise dans la force de la volonté de vaincre et exploite la réserve des possibilités non encore découvertes, ce que nous appelons l’économie. Les victoires des vainqueurs se sont accumulées maintenant en valeurs monétaires et c’est ce qui gouverne le monde. «La volonté de vaincre imprègne notre vie tout entière, même si nous n’en sommes généralement pas conscients. Conformément au principe de la performance, nous recherchons la confirmation, le succès et l’appelons travail.» «Rien n’est plus sexy que le succès ! Le travail sans succès est insipide et vide de sens !» Après un combat particulièrement ardu, de la même manière que dans une compétition sportive, le vainqueur ne s’effondre pas, il vit au contraire l’«ivresse de la victoire» comme un sentiment de bonheur intense, quasiment indescriptible. L’organisme est inondé d’hormones de bonheur, d’endorphines qui ont un effet similaire aux morphines appartenant à la catégorie des stupéfiants et qui créent également une dépendance à la victoire et au bonheur. Dans l’ivresse de l’enthousiasme se prépare ce qui peut finir bien et trouver une conclusion grandiose ou bien aboutir à la catastrophe. L’esprit, la pensée rationnelle, logique, se rapportant à une cause, constitue la seule et unique chance en tant qu’antidote au déclenchement des émotions et à la résolution des problèmes du présent. Josef H. Reichholf tire néanmoins comme conclusion que dans le futur aussi, l’avenir appartiendra aux vainqueurs, car le passé a fait de nous des êtres incapables d’autre chose que de vouloir gagner.

La dépendance à la victoire et au bonheur attendue pourrait-elle motiver les parties et leurs avocats à engager et à mener une procédure judiciaire dans un esprit combatif ? La motivation désigne les processus qui déclenchent, dirigent ou maintiennent dans le temps les phénomènes physiques et psychiques. La psychologie enseigne que la source des motivations se situe dans les pulsions, les drives internes, dans le comportement instinctif et dans les besoins, auxquels s’ajouteraient les émotions et les attentes chez la personne dotée de qualités cognitives. Dans la littérature, il est décrit que les parties impliquées dans un conflit règlent leur différend de manière pour ainsi dire martiale afin de remporter la victoire sur l’autre partie et, ce, non sans un certain enthousiasme. On peut en conclure que le drive d’agression instinctif, centré sur une victoire génératrice de plaisir, constitue une source de motivation majeure pour les parties, y compris dans un litige économique, en vue de régler leur conflit devant les tribunaux dans un esprit combatif. Les émotions déclenchées par la félicité de la victoire et le bonheur attendus pourraient avoir un effet motivateur supplémentaire. On pourrait objecter à cela que les parties issues de la sphère économique sont des entreprises agissant de manière rationnelle, dont les responsables ne s’abandonnent guère à ce genre de sentimentalisme irrationnel. En raison de leur perception sélective et de distorsions cognitives, les parties au conflit, dans les différends économiques précisément, sont toutefois souvent victimes d’estimations excessivement optimistes de leur situation juridique qui font qu’elles surestiment leurs chances de succès et poursuivent néanmoins la procédure judiciaire avec persévérance. On peut retenir en conclusion que leurs émotions et les distorsions de leur perception ne permettent souvent pas aux parties en conflit d’estimer justement leur situation de manière réfléchie, en dépit du conseil de leurs avocats. Elles se laissent dominer par leur drive d’agression interne et mènent le combat contre la partie adverse devant les tribunaux afin de remporter la victoire génératrice de plaisir.

Note de bas de page : Annotations et recommandations disponibles sur le site Web du CMAP (Centre de médiation et d’arbitrage de Paris).