Les entreprises européennes vont-elles pouvoir bientôt faire valoir un secret d’affaires ? Traduction littérale du «secret trade», la notion de secret des affaires suscite la méfiance. Le projet de directive adopté, le 15 décembre dernier, en trilogue (représentants du Parlement européen, du Conseil de l’Union européenne et de la Commission européenne), a provoqué de nombreuses réactions de la société civile et politique. Principal reproche : la protection des entreprises au détriment de l’information du grand public. Le texte contraindrait les Etats membres à garantir que les victimes d’une utilisation abusive des secrets des affaires puissent défendre leur droit et demander réparation devant les tribunaux. «Nous sommes dans une économie où l’information circule de plus en plus vite et facilement. Il y avait donc un impératif économique à protéger l’innovation dans les entreprises», défend Olivier Cousi, associé du cabinet Gide, qui est intervenu au Parlement européen devant la commission juridique à la demande du député européen Jean-Marie Cavada.

Garantir la compétitivité des entreprises

Ce projet de directive a d’abord été pensé pour harmoniser la notion de secret d’affaires. Les informations techniques – c’est-à-dire des savoir-faire, des procédés de fabrication, des recettes, des composés chimiques d’un produit – et les informations commerciales – telles que des résultats d’études de marketing et des listes de clients – constitueraient un secret d’affaires. «Cette directive reconnaît que, pendant les périodes où les entreprises investissent dans la recherche et le développement, les droits existant actuellement, notamment ceux de propriété intellectuelle, ne sont pas suffisamment protecteurs, tant que le produit ou le service n’ont pas été finalisés», développe l’avocat. La plupart de ces savoir-faire, commerciaux et technologiques, ont vocation à être brevetés par la suite. Il paraissait essentiel d’en garantir la confidentialité dès la phase de recherche. «Le texte a évolué pour chercher un équilibre entre les informations, qui ont une valeur commerciale et qui ne devraient pas être connues toute de suite, et le droit d’information du grand public, précise Olivier Cousi. Les entreprises devront donc prendre des dispositions raisonnables pour garder les éléments au secret.» Qu’est-ce que concrètement les entreprises vont devoir mettre en place pour garder les éléments au secret ? Pour le candidat déclaré au bâtonnat, les avocats ont un rôle important à jouer : «La profession d’avocat devrait mieux vendre son secret professionnel auprès des entreprises, qui peut les aider à protéger leurs confidences d’affaires.» Le secret des affaires, tel que défini par le projet de directive, aurait donc une utilité moindre si les entreprises étaient protégées par le secret professionnel de leurs conseils.

Après avoir établi ce qu’est un secret d’affaires, la directive détaille les conditions de son obtention. Ce secret est illicite lorsqu’il résulte «d’un accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier électronique ou d’une copie non autorisée que le détenteur du secret d’affaires contrôle de façon licite ou qui contient ledit secret ou dont ledit secret peut être déduit». A contrario, une «découverte indépendante» pourra être considérée comme une obtention licite.

La limite de l’information du grand public

Ces définitions, lorsqu’elles ont été votées en décembre dernier, ont inquiété les représentants des journalistes et des lanceurs d’alerte. «Cette directive ne précise peut-être pas assez le droit des lanceurs d’alerte. En même temps, la logique européenne est assez intéressante. La liberté d’informer ou le droit à la divulgation d’information dans l’intérêt du public existent déjà, ce n’est donc pas à cette directive de créer un nouveau droit d’information des lanceurs d’alerte», argumente Olivier Cousi. Les députés européens ont pris en compte en partie ces contestations. La nouvelle version déclare qu’il «est essentiel que les États membres respectent la liberté de la presse et des médias […] afin de garantir que la directive ne fait pas obstacle au travail des journalistes, notamment en matière d’enquêtes, de protection des sources et en ce qui concerne le droit du public à être informé». Des amendements salués par les principaux concernés. Les salariés, s’ils révèlent un secret d’affaires à leurs représentants, et que cette information est nécessaire à l’exercice légitime de leurs fonctions, ne pourront pas être poursuivis. La directive garantit la même protection aux personnes qui, afin de protéger l’intérêt public général, auront révélé une activité illégale. La reconnaissance de l’indispensable information du grand public serait donc protégée. Reste à savoir comment les Etats membres vont interpréter cette notion d’intérêt public général. Ils auront deux ans à partir de l’accord du Conseil des ministres et du vote définitif au Parlement européen, qui devrait avoir lieu en avril, pour transposer la directive. D’ici là, le statut des lanceurs d’alerte aura peut-être été encadré par le projet de loi Sapin II.