La loi réserve le bénéfice de la confidentialité aux seuls juristes titulaires d’un master en droit ou d’un diplôme équivalent, justifiant du suivi d’une formation aux règles éthiques dont les modalités seront fixées par voie réglementaire. La consultation ne sera protégée que si elle est destinée « exclusivement » aux organes de direction de l’entreprise ou de ses filiales. Cette limitation constitue l’une des restrictions les plus significatives du dispositif. En pratique, les juristes d’entreprise sont régulièrement sollicités par différents collaborateurs dans le cadre de l’activité opérationnelle (négociation contractuelle, situations précontentieuses, prévention de risques). Restreindre la confidentialité aux seuls avis destinés aux organes de direction réduit sensiblement l’effectivité du mécanisme, même s’il sera désormais possible d’alerter plus facilement le management de certains risques par écrit.

Un formalisme particulièrement exigeant

La confidentialité est également subordonnée au respect de conditions formelles strictes. La consultation devra comporter la mention « confidentiel – consultation juridique – juriste d’entreprise ». L’apposition abusive de cette mention est sanctionnée d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. La pertinence de cette sanction pénale est discutable, la loi prévoyant déjà un contrôle juridictionnel en cas de contestation. Sa sévérité pourrait inciter à une application très prudente de cette mention, limitant la portée pratique du dispositif.

La loi impose en outre une identification précise du rédacteur ainsi qu’un classement spécifique au sein des dossiers de l’entreprise. Ce formalisme distingue ce régime de celui applicable aux correspondances avocat-client, mais se rapproche des recommandations pratiques pour faciliter l’identification des correspondances protégées dans le cadre des « scellés provisoires fermés » des enquêtes de concurrence.

Un champ d’application matériel limité

Seules les consultations constituant « une prestation intellectuelle personnalisée tendant à la fourniture d’un avis ou d’un conseil fondé sur l’application d’une règle de droit » pourront bénéficier de la confidentialité. Ce critère reposant sur la nature de la correspondance s’éloigne, là encore, du régime applicable aux avocats et pourrait susciter des difficultés d’interprétation.

La limitation la plus structurante réside dans l’inopposabilité de cette confidentialité en matière pénale et fiscale. Ce sont précisément ces matières qui concentrent les attentes les plus fortes des entreprises en termes de confidentialité, de sorte que cette exclusion réduit fortement la portée de la loi. La question des enquêtes de concurrence reste ouverte, compte tenu de l’assimilation des poursuites en cette matière à une accusation pénale par la jurisprudence.

Une mise en œuvre délicate en matière de mesures d’instruction et de saisies-contrefaçons

Compte tenu de l’exclusion des procédures pénales et fiscales, la confidentialité aura principalement vocation à être invoquée dans le cadre des mesures d’instruction in futurum (article 145 du CPC), des saisies-contrefaçons et des opérations de visite menées par certaines autorités administratives (Commission européenne, Autorité de la concurrence, Autorité des marchés financiers, etc.). S’agissant des mesures d’instruction et des saisies-contrefaçons, la loi introduit deux innovations susceptibles d’en complexifier la mise en œuvre.

D’une part, « l’appréhension de la consultation a lieu en présence […] du demandeur à la mesure ou de l’autorité administrative ». Cette disposition rompt avec la jurisprudence de la Cour de cassation considérant que la présence du requérant lors des opérations de saisie constitue une cause de nullité [1]. Cette évolution pourrait susciter d’importantes difficultés pratiques : les mesures d’instruction et saisies-contrefaçons sont fréquemment sollicitées par des concurrents. L’entreprise visée pourrait percevoir très négativement la présence dans ses locaux d’un représentant de son concurrent lors des opérations. L’articulation avec la protection du secret des affaires soulève également des interrogations. Les articles R. 153-1 et suivants du Code de commerce organisent un mécanisme de séquestre évitant toute consultation par le requérant avant que le juge ne statue sur la rétractation. La présence du demandeur lors des opérations apparaît difficilement conciliable avec ces dispositions.

D’autre part, la loi instaure un mécanisme spécifique de contestation du caractère confidentiel des consultations, dont l’articulation avec la procédure des articles R. 153-1 et suivants soulève des questions. Pour obtenir l’accès aux pièces qualifiées de consultations confidentielles et placées sous séquestre, le requérant doit assigner le requis dans un délai de quinze jours. Le juge procède alors à l’ouverture des scellés en présence des parties.

Or, l’article R. 153-1, alinéa 3, du Code de commerce confie déjà au juge de la rétractation une procédure de tri destinée à écarter les documents couverts par le secret des affaires. En pratique, cette procédure permet également d’écarter les correspondances avocat-client et autres documents relevant de secrets protégés par la loi. Il aurait pu être envisagé d’intégrer le tri des consultations de juristes dans ce mécanisme existant. Le législateur a toutefois choisi d’instaurer une procédure distincte, soumise à un délai plus bref (quinze jours au lieu de trente) et à l’initiative du requérant, alors que la procédure de l’article R. 153-1, alinéa 3, est engagée par le requis.

Deux procédures parallèles sont ainsi susceptibles d’être engagées quasi simultanément : une procédure en rétractation et en protection du secret des affaires, initiée par le requis dans un délai de trente jours, et une procédure de contestation de la confidentialité des consultations de juristes, introduite par le requérant dans un délai de quinze jours. Il serait souhaitable que les présidents des tribunaux de commerce et des tribunaux judiciaires adoptent une pratique de jonction de ces procédures, afin d’éviter que l’accès aux consultations ne soit accordé avant qu’il ne soit statué sur la rétractation et de limiter la multiplication des opérations d’ouverture de séquestre.

Quel impact sur les enquêtes de concurrence au vu de la position de la chambre criminelle ?

Le traitement des consultations de juristes dans les enquêtes de concurrence (article L. 450-4 du Code de commerce) est stabilisé depuis l’arrêt de la chambre criminelle du 26 janvier 2022 [2], confirmant l’ordonnance du premier président de la cour d’appel de Paris du 8 novembre 2017 [3] : la protection s’applique aux documents qui, même sans émaner d’un avocat, reprennent « une stratégie de défense mise en place par le cabinet ». Ainsi, la protection accordée aux consultations de juristes n’est qu’une extension de celle attachée aux correspondances avocat-client : seules les consultations présentant un lien étroit avec la stratégie de défense établie par les avocats étaient concernées.

La loi de 2026 établit un régime autonome qui pourrait amener la chambre criminelle à reconnaître une protection sui generis, détachée du lien avec les correspondances avocat-client, sous réserve de l’absence d’extension de l’exception pénale figurant dans la loi. En pratique, même en cas d’application aux enquêtes de concurrence, le champ de protection pourrait ne pas changer significativement, compte tenu des conditions restrictives du nouveau dispositif qui s’ajouteraient à celles énoncées par la chambre criminelle. La chambre criminelle ajoute en effet une condition supplémentaire : seules les correspondances présentant un lien avec « l’exercice des droits de la défense » sont protégées, charge à l’entreprise d’identifier précisément les documents concernés et d’expliquer en quoi ils relèvent de ce critère. Selon toute vraisemblance, cette condition perdurerait sous le régime autonome de la loi, ajoutant un niveau de restriction supplémentaire pour les consultations de juristes.

Ainsi, correspondances avocat-client et consultations autonomes de juristes répondant aux conditions de la loi de 2026 pourraient bénéficier de la même protection dans les enquêtes de concurrence. Toutefois, un revirement sur le critère de l’exercice des droits de la défense n’en découlerait pas mécaniquement. Ce critère reste contestable : en limitant le champ des documents protégés répondant aux conditions légales, il restreint le bénéfice effectif de la confidentialité. Une évolution sur ce point nécessiterait un revirement de la chambre criminelle, dans le sens d’un alignement avec la chambre commerciale, qui ne semble pas à l’ordre du jour et pourrait nécessiter un arrêt d’assemblée plénière.

[1] Cour de cassation, chambre commerciale, 28 avril 2004, n° 02-20.330 ; Cour de cassation, chambre commerciale, 8 juillet 2008, n° 07-15.075.

[2] Cass. crim, 26 janvier 2022, n° 17-87.359.

[3] Cour d’appel de Paris, ordonnance du 8 novembre 2017, n° 14/13384.