Par Alexandra Bigot, associée, et Thomas Doyen, avocat, Wilkie Farr & Gallagher

Une utilisation classique en désuétude

Sous l’empire de la loi du 13 juillet 1967, la location-gérance apparaissait comme un mécanisme attrayant pour des candidats à la reprise d’une société en difficulté en ce qu’elle leur permettait de se familiariser avec cette dernière pendant une période de «test» préalable à toute décision sur une potentielle reprise, ou dit de manière plus romancée, pendant une «période de fiançailles préparant un mariage qui n’aurait pas lieu nécessairement (1)».

Compte tenu des excès que cette solution pouvait engendrer, le législateur a passablement restreint le champ d’application de la location-gérance dans le cadre des procédures collectives. Altérée successivement par les lois du 25 janvier 1985, du 10 juin 1994 et du 26 juillet 2005, la location-gérance ne peut aujourd’hui être autorisée par le tribunal que dans le cadre du plan de cession qu’il arrête (que ce soit en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire), et au seul profit du cessionnaire qu’il désigne dans son jugement (2).

L’autonomie de cette solution a donc disparu au profit d’une mise en œuvre transitoire, qui s’étend de la date d’entrée en jouissance par le repreneur telle que définie dans le jugement arrêtant le plan de cession (le plus souvent immédiatement) et la date de transfert de propriété lors de la régularisation ultérieure des actes de cession (qui peut prendre plusieurs mois).

La qualification même de location-gérance, alors que son régime est dérogatoire (3) et propre au droit des procédures collectives, a été critiquée par nombre d’auteurs à partir de la réforme de 1985, qui l’ont plutôt définie comme une «location-vente» voire une «vente à terme (4)», étant donné son caractère «exceptionnel et finalisé (5)», nécessairement préalable à la cession au profit du locataire-gérant.

La procédure actuelle, qui consiste à ce qu’un contrat de location-gérance soit signé par l’administrateur judiciaire et le repreneur désigné par le tribunal, n’est au surplus pas obligatoire. Elle a été mise en œuvre récemment dans le cadre du plan de cession de la SNCM, mais est assez rarement utilisée en pratique compte tenu de son intérêt moindre. En effet, son utilisation prévue dans le livre VI du Code de commerce ne s’apparente plus qu’à un «procédé de gestion intérimaire (6)» qui permet néanmoins, il est vrai, d’apporter un cadre juridique plus précis aux quelques mois précédant la signature des actes de cession pendant lesquels le repreneur jouit des éléments d’actifs cédés sans pour autant en être le propriétaire, et de préciser les droits et devoirs de ce dernier. Elle peut également permettre dans une certaine mesure d’anticiper partiellement l’encaissement du prix de cession par la procédure, les redevances de location-gérance pouvant, avec l’autorisation spécifique du tribunal, s’imputer sur le prix proposé par le repreneur. Si le prix est consigné dès le jugement du tribunal, celui-ci n’est en effet pas disponible pour la procédure avant la signature des actes de cession (7).

A première vue, le droit en vigueur limite l’usage de cet instrument juridique à des applications plutôt restreintes. Pourtant, un certain nombre de plans de cession à l’issue de procédures de redressement judiciaire, dont certaines emblématiques, ont recours à la location-gérance mais à des fins quelque peu différentes.

Des solutions créatives proposées par les candidats à la reprise

Tout d’abord, la reprise d’une entreprise qui fait l’objet d’une procédure collective, compte tenu de son régime particulier et notamment de la faculté pour le repreneur de choisir les différents actifs et contrats objets de son périmètre de reprise (8), peut poser de nombreuses difficultés techniques (opérationnelles ou juridiques) ainsi que des problématiques financières, pour lesquelles chaque candidat repreneur se doit de trouver une solution, le plus souvent en concertation avec l’administrateur judiciaire désigné, sans laquelle son projet de reprise ne pourra prospérer.

L’exemple le plus probant concerne les baux commerciaux. Plusieurs raisons peuvent pousser un repreneur à vouloir acquérir une activité sans pour autant se voir transférer le bail commercial dans laquelle elle est exercée (loyer trop cher, locaux désormais trop vastes ou mal adaptés à l’activité, etc.). Dans cette hypothèse, le repreneur a besoin de temps, une fois l’activité reprise, pour trouver des locaux de remplacement et surtout pour organiser le déménagement. On comprend alors aisément qu’une telle situation puisse être bloquante dans l’hypothèse où la société sous procédure collective prend à bail ces locaux aux termes d’un contrat qui interdit toute sous-location, même à titre temporaire pour les quelques mois nécessaires après la reprise, et où le bailleur n’est enclin à aucune renégociation.

Une solution, comme imaginée par l’un des candidats repreneurs à la reprise du groupe Gérard Darel, consiste à solliciter du tribunal la conclusion d’un contrat de location-gérance portant sur le fonds de commerce (que le tribunal pourra autoriser même en présence d’une clause contraire dans le contrat de bail (9)) dans lequel s’inscrit le bail commercial non repris et, ce, le temps d’organiser le déménagement, alors même que le contrat de bail ne sera in fine pas transféré audit repreneur.

La location-gérance peut également faire sens économiquement dans certains cas de figure, notamment en présence de plusieurs repreneurs dont les offres sont conjointes.

Un premier exemple peut être trouvé dans la reprise du groupe Rapp (exploitant notamment la marque Fly) en novembre 2014. L’ancien directeur financier du groupe souhaitait redresser l’activité, en conservant la marque, mais en réduisant le périmètre des magasins. Il s’allie au cours de la procédure avec un acteur industriel concurrent, But International, intéressé par certains des magasins afin de les exploiter sous sa propre enseigne.

D’un côté, l’industriel allié n’a par définition aucun intérêt à reprendre le stock de son concurrent et à devoir assumer son écoulement dans les magasins repris sous sa propre enseigne. Si ces stocks sont conservés par les organes de la procédure, il n’est pas certain que les recettes potentielles générées dans le cadre de la vente ultérieure à un soldeur suffisent à compenser les coûts générés par le transport desdits stocks en dehors des magasins et leur entreposage, particulièrement s’il s’agit de biens volumineux. De l’autre côté, pour l’ancien management, la vente bradée des stocks de sa marque s’avère également préjudiciable à l’image de son enseigne et à ses propres ventes.

Une construction économiquement satisfaisante pour l’ensemble des acteurs consiste alors à ce que ce soit l’ancien management (reprenant la marque et souhaitant redéployer l’activité), qui liquide le stock lui-même, tout en laissant le stock en question dans les points de vente qu’il n’entend pas reprendre. La location-gérance transitoire de ces points de vente au profit de l’ancien management le permet.

Juridiquement, le contrat de location-gérance n’est certes pas conclu avec le repreneur des fonds de commerce concernés, puisque ces derniers seront transférés in fine à l’industriel concurrent. Néanmoins, l’offre conjointe peut être structurée de manière à proposer une solution cohérente au tribunal qui pourra autoriser l’ancien management à les exploiter dans le cadre d’un contrat de location-gérance le temps de liquider les stocks encore présents, l’autre repreneur n’entrant alors en jouissance des magasins concernés qu’une fois le stock écoulé et la location-gérance terminée.

Dans le dossier Fly, cette solution a été mise en œuvre lors de la construction de l’offre de reprise conjointe mais non solidaire déposée par l’ancien directeur financier du groupe d’une part et But International d’autre part – qui n’avait bien évidemment pas d’intérêt à reprendre le stock de mobilier Fly présent dans les points de vente dont But sollicitait la reprise. Les salariés repris des magasins concernés ont écoulé le stock Fly durant le temps de la location-gérance, avant de se mettre au service de la nouvelle enseigne, But.

Un second exemple concerne la reprise des activités de la société Bata France Distribution début 2015. C’est une logique un peu différente, celle de pouvoir assurer un financement complémentaire au véhicule de reprise, qui avait dicté la solution mise en œuvre. Le véhicule crée par l’ancien dirigeant de la société Bata France Distribution (la société ABC Chaussures), qui avait formulé une offre de reprise conjointe et non solidaire avec d’une part la société Etam Développement et d’autre part la société Courir France, a sollicité du tribunal l’autorisation de céder deux fonds de commerce stratégiques à la société Etam Développement. Cette autorisation de cession a été assortie de la conclusion au profit de la société ABC Chaussures d’un contrat de location-gérance avec option d’achat portant sur ces deux fonds. Ce mécanisme lui a permis ainsi (i) de bénéficier d’un prix de cession important, apportant des fonds complémentaires nécessaires au redressement des activités reprises (ii) tout en étant à même de poursuivre l’exploitation desdits fonds de commerce post-cession en gardant la faculté de racheter les fonds stratégiques pour son activité.

Repreneurs, conseils et administrateurs judiciaires ont donc tout intérêt à continuer d’user de cet instrument pour contourner les difficultés intrinsèques à chaque dossier et construire ensemble des solutions innovantes permettant de faciliter la reprise d’entreprises en difficulté et de préserver l’emploi.

(1). Yves Guyon, Droit des affaires, Tome 2, Entreprises en difficultés, Redressement judiciaire, Faillite, Economica, 9 éd., n° 1293, page 328.

(2). Articles L. 642-13 à L. 642-17 du Code de commerce, applicables au redressement judiciaire.

(3). Article L. 642-14 du Code de commerce, applicable au redressement judiciaire.

(4). Yves Guyon, Droit des affaires, Tome 2, Entreprises en difficultés, Redressement judiciaire, Faillite, Economica, 9 éd., n° 1294, page 329.

(5). Marie-Andrée Rakotovahiny, «La location-gérance d’un fonds à l’épreuve des procédures collectives» in Revue Lamy Droit des affaires, 2012.

(6). Yves Chaput, «Droit des entreprises en difficulté et faillite personnelle» in Revues universitaires de France, n° 446.

(7). Article L. 642-8 du Code de commerce, applicable au redressement judiciaire.

(8). Article L. 642-2 II.1° du Code de commerce, applicable au redressement judiciaire.

(9). Article L. 642-13 du Code de commerce, applicable au redressement judiciaire.