L’Autorité de contrôle prudentiel et de supervision (ACPR) a officialisé sa position lors d’une conférence qu’elle a tenue le 4 novembre dernier («Services de paiement et de monnaie électronique : nouveaux enjeux»). Les places de marché sont menacées d’exercice illégal d’une activité réglementée, celle de fourniture de services de paiement.
Par Pierre Storrer, counsel, Kramer Levin Naftalis & Frankel
Le droit des paiements est conquérant, du moins l’interprétation qu’en fait l’ACPR : après les plateformes de crowdfunding (1) (par dons ou par prêts) ; après les plateformes de conversion de bitcoins (2), c’est au tour des marketplaces de violer, sans le savoir, le monopole de l’offre de services de paiement, réservé aux prestataires du même nom (PSP : établissements de crédit, établissements de monnaie électronique, établissements de paiement).
Les principaux acteurs du marché reçurent en effet, à compter de fin 2013, quelques courriers, comminatoires de l’ACPR leur exposant en substance : vous exploitez une plateforme de mise en relation de vendeurs professionnels et d’acheteurs de produits divers ; vous encaissez le prix des commandes payé par l’acheteur, puis le reversez au vendeur moyennant commission ; une telle activité d’encaissement de fonds pour le compte de tiers caractérise la fourniture de deux services de paiement que sont, aux termes du Code monétaire et financier, l’acquisition d’ordres de paiement et l’exécution d’opérations de virement associées à la gestion d’un compte de paiement (3).
La conséquence ? Elle n’est pas négligeable, puisque les places de marché sont sommées de prendre sans plus tarder statut de PSP (agrément par l’ACPR, soumission à un lourd régime prudentiel, mise en place d’un dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme) ou à exercer en qualité d’agent d’un PSP après enregistrement auprès de l’ACPR. A défaut de mise en conformité, la saisine du procureur de la République pour exercice illégal d’une profession réglementée (trois ans d’emprisonnement et 375 000 € d’amende) est fulminée. Il s’avère ainsi que les marketplaces ont changé de métier, elles ne font plus seulement du commerce, de l’intermédiation commerciale, mais du paiement, de l’intermédiation financière. Cela n’est pas rien.
Ce faisant, le régulateur français procède à une interprétation particulièrement large et audacieuse du Code monétaire et financier et de la directive sur les services de paiement (DSP) dont il est issu. Son interprétation est contestable faute, tout bonnement, de fondement légal (4). Que nous sachions, l’encaissement de fonds pour le compte de tiers n’est pas l’un des sept services de paiement listés par l’article L. 314-1, II, du Code monétaire et financier, pas davantage qu’il ne l’était dans la DSP. Or, n’oublions pas que la réglementation d’une activité est une exception à la liberté du commerce et de l’industrie, par conséquent d’interprétation (très) stricte. Certes, le projet de deuxième directive sur les services de paiement (DSP 2) envisage d’inclure dans son champ d’application les plateformes de commerce électronique agissant en qualité d’intermédiaire pour le compte à la fois d’acheteurs et de vendeurs. Certes… mais ce n’est pas de droit positif et l’on ne voit pas en vertu de quoi l’ACPR s’arrogerait la faculté de devancer les textes.
L’Autorité poursuit sans conteste un objectif légitime de protection des fonds circulant par l’intermédiaire des places de marché. Mais leur protection au détour de la réglementation des services de paiement (de leur prestation même) ne tombe pas sous le sens. Car «il n’est nullement nécessaire de les soumettre à des règles prudentielles et à la réglementation de lutte contre le blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Le statut d’établissement de paiement (pourtant le plus léger des prestataires de paiement) est non seulement disproportionné, mais tout bonnement inadapté ; l’imposer revient à ne laisser survivre que les plus gros opérateurs. Il suffirait de prévoir le recours à un compte de cantonnement ou à des garanties bancaires pour limiter le risque – en réalité minime – qu’une procédure collective ne se répercute sur les acheteurs et/ou vendeurs qui seront passés par son intermédiaire […] (5)». Précisons, pour conclure sur ce terrain, que, dans son dernier état (Revue de l’ACPR n° 19, sept.-oct. 2014, p. 6), la doctrine de cette dernière s’est ainsi affinée : «La partie “réelle” de la transaction, qui porte sur un bien ou un service, n’est pas concernée par la réglementation sur les services de paiement. Par contre, la partie monétaire de la transaction en relève totalement.» Seule «une jambe» de l’activité des places de marché serait donc concernée par le droit des services de paiement. Une jambe, et non les deux, au risque de les faire boiter.
En attendant, on ne peut négliger le fait que le modèle économique des marketplaces va se trouver bouleversé et, avec elles, l’équilibre général du e-commerce (6). M. Marc Lolivier, délégué général de la FEVAD (Fédération de l’e-commerce et de la vente à distance), déclarait ainsi récemment : «Les marketplaces sont très importantes dans le modèle français du commerce électronique. Importantes pour les sites qui les abritent et en tirent une part très significative de leur rentabilité, pour les clients qui ont accès à une offre large et la garantie d’un tiers de confiance en cas de pépin, et pour les petits vendeurs qui y trouvent une audience importante et une véritable alternative à de coûteuses campagnes Adwords (7).» «Le volume d’affaires des places de marché s’élève à 2 milliards d’euros selon la Fevad et 2,5 milliards selon Xerfi.» De fait, dans le baromètre trimestriel de l’audience du e-commerce en France, établi par la Fevad et Médiamétrie, figurent bon nombre (et en bonnes places) de marketplaces.
Dans le «collimateur» de l’ACPR, les places de marché seraient en outre dans le «viseur» de Bercy, qui envisage de «muscler la lutte contre la fraude dans le domaine de la vente en ligne et spécialement dans les marketplaces (8)». L’article 13 du projet de loi de finances rectificative pour 2014 (déposé à l’Assemblée nationale le 12 novembre dernier) prévoit en effet la modernisation du droit de communication de l’administration fiscale, notamment pour renforcer la lutte contre la fraude via Internet. C’est là une mesure phare du projet de loi, ainsi présentée dans le dossier de presse qui l’accompagne : «Le caractère dématérialisé du commerce en ligne facilite certaines fraudes et les rend plus complexes à détecter et à combattre. A titre illustratif, le recours aux sites Internet d’échanges de biens ou de services permet aisément de dissimuler une activité d’achat-revente ou par exemple de location saisonnière, les acteurs étant plus difficilement identifiables (utilisation de “pseudo”, lien entre une adresse de serveur informatique et personne physique ou morale réalisant l’activité). Le volume de leur activité peut aussi être éclaté sur plusieurs sites internet. Il est ainsi devenu nécessaire de disposer d’un outil de détection plus efficace et réactif.»
«Collimateur», «viseur», il est indéniable que les marketplaces sont au cœur de l’actualité.
(1). Cf. ACPR et AMF, Guide du financement participatif (crowdfunding) à destination des plates-formes et des porteurs de projet, 14 mai 2013. Et, en dernier lieu, ACPR et AMF, S’informer sur le nouveau cadre applicable au financement participatif (crowdfunding), 30 sept. 2014.
(2). Cf. Banque de France, Les dangers liés au développement des monnaies virtuelles : l’exemple du bitcoin, Focus n° 10, 5 déc. 2013. Et ACPR, Position n° 2014-P-01 relative aux opérations sur Bitcoins en France, 29 janv. 2014.
(3). CMF, art. L. 314-1, II, 5° et 3°, c.
(4). Cf. P. Storrer, «L’encaissement de fonds pour le compte de tiers vaut-il fourniture de services de paiement ?», Revue Banque n° 777, nov. 2014, p. 86.
(5). M. Roussille, «Marketplaces et services de paiement : jusqu’où ira l’impérialisme de l’ACPR», Revue de droit bancaire et financier 2014, alerte 23
(6). Cf. Ph. Corrot et A. Nussenbaum, «Marketplace : l’e-commerce de demain», mars 2014, pour qui elles «sont la réponse aux enjeux du e-commerce d’aujourd’hui et de demain».
(7). «Les marketplaces françaises mises en péril par les autorités bancaires», JDN 4 nov. 2014.
(8). «Bercy s’attaque aux marketplaces», Next INpact, 13 nov. 2014. Voir encore «Fraude à la TVA : Bercy a les marketplaces dans son viseur», JDN, 14 nov. 2014.
