La procédure de contrôle des investissements étrangers en France (IEF) est souvent perçue comme opaque et constitue une source d’incertitudes dans les opérations de M&A. Dans l’attente de la publication par la direction générale du Trésor des lignes directrices 2022 du contrôle IEF, certaines considérations pratiques permettent aux investisseurs étrangers de mieux cerner cette procédure.
La direction générale du Trésor a récemment publié, en date du 22 février 2022, des dossiers types pour le dépôt de demandes d’examen préalable ou d’autorisation au titre du contrôle des investissements étrangers en France (IEF)1. Ces documents sont dans la lignée de l’objectif de transparence affiché par le ministère de l’Economie quant au dispositif de contrôle des IEF. La publication de lignes directrices, prévue courant 2022, à propos desquelles vient d’être lancée une consultation publique, devrait également permettre de clarifier l’interprétation de cette réglementation.
La tendance actuelle d’élargissement du champ d’application de la réglementation relative au contrôle des IEF2 incite les acteurs des opérations de M&A à être de plus en plus vigilants et à anticiper le plus tôt possible ce volet dans le cadre de leurs transactions.
Identifier les secteurs d’activité et les contrats sensibles concernés
La liste des secteurs d’activité entrant dans le champ d’application de la réglementation IEF, qui n’a pas cessé de s’étendre au cours des dernières années, peut apparaître opaque, notamment en raison de la technicité de certaines notions auxquelles il est fait référence, par exemple les activités relatives aux moyens et prestations de cryptologie.
L’interprétation de la réglementation nécessite, d’une part, la connaissance précise des activités de la cible. Il s’agit bien ici de considérer l’ensemble des activités de la cible, la réglementation n’impose en effet aucun seuil de matérialité, de sorte que, en théorie, une activité, aussi marginale soit-elle, serait susceptible d’entraîner l’application de la réglementation. Il convient, d’autre part, d’interpréter cette réglementation au regard de son principal objectif : préserver toute atteinte à l’intérêt national.
A titre d’exemple, la réglementation impose de faire figurer dans le dossier de demande déposé par l’investisseur la liste des clients français de la cible et des activités exercées par cette dernière à leur profit. En pratique, cette liste peut s’avérer être importante. Dans un souci d’efficacité, cette liste devra avant tout permettre d’apprécier l’étendue des relations entretenues avec les clients français considérés comme « sensibles », notamment les institutions publiques relevant des domaines sensibles visés par la réglementation, tels que certains ministères. La direction générale du Trésor disposera toujours de la possibilité de questionner l’investisseur afin d’obtenir davantage d’informations. Ce travail d’analyse est à effectuer le plus en amont possible, dès la phase de due diligence, en raison de l’impact potentiel d’une application de la réglementation sur le calendrier de l’opération.
Anticiper le calendrier de la procédure de contrôle
La demande d’autorisation, préparée en collaboration avec la cible et son conseil, notamment afin d’obtenir l’ensemble des informations requises concernant cette dernière, doit être déposée par l’investisseur. Dans un délai de 30 jours ouvrés à compter de la réception de la demande (phase 1), le ministre de l’Economie se prononce et indique : soit que l’investissement ne relève pas de la réglementation relative aux IEF, soit qu’il y est soumis et est autorisé, soit qu’il y est soumis mais qu’un examen complémentaire est nécessaire, le dossier entrera alors en phase 2. En l’absence de réponse dans ce délai de 30 jours ouvrés, la demande d’autorisation est réputée rejetée.
Le dépôt du dossier de demande est potentiellement suivi d’une phase d’échanges avec la direction générale du Trésor durant laquelle cette dernière formule des demandes de documents/informations complémentaires. A ce titre, les parties noteront que le point de départ du délai de 30 jours ouvrés ne coïncide pas nécessairement avec le dépôt formel de la demande.
Ce point de départ est en effet retardé à la date à laquelle la direction générale du Trésor considère le dossier comme étant complet. L’investisseur en est informé lors de ses interactions avec cette dernière. Le cas échéant, l’ouverture d’une phase 2 par le ministre accorde un délai supplémentaire pour généralement permettre à la direction générale du Trésor d’apprécier la teneur des conditions qui seront assorties à l’autorisation.
La réception de la notification de l’ouverture de cette seconde phase ouvre un nouveau délai de 45 jours ouvrés à l’issue duquel l’investissement est soit refusé, soit autorisé et assorti du respect de certaines conditions. L’absence de réponse vaut une nouvelle fois refus.
Les parties garderont à l’esprit que les délais indiqués sont des délais maximaux et qu’il est ainsi possible de tenir un calendrier raccourci. Enfin, dans une démarche d’anticipation, il est toujours possible de recourir à la procédure de demande d’examen préalable afin de savoir si les activités de la cible entrent dans le champ d’application de la réglementation relative aux IEF. La demande peut émaner de la cible ou de l’investisseur ; dans ce dernier cas, cela est réalisé avec l’accord de la cible. Le ministre dispose alors d’un délai de deux mois pour se prononcer.
Intégrer la nature des conditions éventuelles attachées à l’autorisation
La nature et l’étendue des conditions imposées à l’investisseur dans le cadre de l’obtention de l’autorisation du ministère peuvent impacter la structuration de l’opération ainsi que certaines projections effectuées par l’investisseur. A cet égard, la confidentialité des procédures et l’absence de publicité des décisions constituent un frein majeur à l’objectif d’anticipation recherché par les parties.
Néanmoins, le fil conducteur de la réglementation, à savoir la préservation des intérêts nationaux, donne une certaine visibilité quant à la nature des engagements exigés de la part des investisseurs. Il peut, par exemple, être anticipé des mesures quant à la gouvernance de la cible ou quant à la mise en œuvre de politiques/mesures permettant de garantir la protection d’informations considérées comme sensibles/confidentielles. En outre, le ministre peut imposer des mesures de transparence, notamment via la désignation d’un ou de plusieurs points de contact opérationnels, lesquels seront chargés de s’assurer du respect des conditions par l’investisseur. A ce titre, des obligations de reporting peuvent être imposées, telles que la communication d’un rapport annuel sur le suivi de l’application de ces conditions.
En pratique, comme l’expose la direction générale du Trésor dans son rapport IEF 2021, le ministère s’appuie sur un comité interministériel lors de l’instruction ainsi que dans le suivi du respect des conditions. Il s’avère que seuls certains ministères (voire un seul) peuvent être concernés par les activités de la cible. Dans ce cas, la phase d’instruction peut potentiellement être raccourcie. Les conditions seront également susceptibles de concerner un périmètre plus restreint.
En tout état de cause, la procédure de contrôle des IEF est construite d’échanges entre l’investisseur et Bercy. Si l’on imagine mal certaines conditions pouvoir être négociées, la fourniture d’explications afin de justifier une situation particulière apparaît tout à fait envisageable. Cette phase de coopération aura également vocation à se poursuivre dans la phase de suivi du respect des conditions, notamment à travers les interactions avec le point de contact opérationnel.
1. A titre de rappel, la notion d’investisseur vise (i) toute personne physique de nationalité étrangère, (ii) toute personne physique de nationalité française qui n’est pas domiciliée en France au sens de l’article 4 B du code général des impôts, (iii) toute entité de droit étranger, et (iv) toute entité de droit français contrôlée par une ou plusieurs personnes ou entités mentionnées au (i), (ii) ou (iii). La notion d’« investissement étranger » vise quant à elle, (i) toute acquisition du contrôle (au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce) d’une société française, (ii) pour les investisseurs non communautaires, le franchissement, direct ou indirect, seul ou de concert, de 25 % des droits de vote d’une société française (ce seuil est de 10 % jusqu’au 31 décembre 2022 pour les sociétés cotées), et enfin, (iii) l’acquisition de tout ou partie d’une branche d’activité d’une société française.
2. Notamment, dans le contexte de la Covid-19, un arrêté du 27 avril 2020 est venu ajouter les biotechnologies à la liste des technologies critiques mentionnées au 1° du III de l’article R. 151-3 du code monétaire et financier.
