La promesse de vente et le pacte de préférence, deux instruments clés dans les opérations de M&A, avaient fait leur entrée dans le Code civil à l’occasion de la réforme de 2016. Restaient toutefois quelques zones d’ombre sur la portée ou l’efficacité de certaines dispositions les régissant.
En privant d’effet la rétractation de la promesse avant la levée de l’option, l’article 1124 du Code civil issu de la réforme de 2016 avait mis fin à la position constante et très contestée de l’arrêt Consorts Cruz1. Par deux arrêts remarqués du 23 juin 20212 et du 20 octobre 20213, la Cour de cassation a étendu l’application de l’article 1124 aux promesses conclues sous le régime antérieur au 1er octobre 20164.
Le débat sur la portée de la rétractation du promettant avant la levée de l’option définitivement clos
Le visa de l’arrêt du 20 octobre 2021 est particulièrement intéressant en ce qu’il fonde sa solution sur l’ancien article 1134 du Code civil sur la force obligatoire des contrats5. Il confirme ainsi clairement le fondement juridique de l’inefficacité de la rétractation.
Il ne s’agit pas de l’exécution forcée d’une obligation de faire reconnue comme principal remède en matière contractuelle depuis la réforme, mais de la force obligatoire du contrat. En ce sens l’arrêt précité place le débat au niveau de la formation du contrat et non de l’inexécution d’une obligation de faire. En effet, l’obligation de faire en matière de vente doit simplement impliquer les démarches nécessaires afin de donner plein effet au transfert de propriété au titre d’une vente déjà formée, tel que remettre la documentation nécessaire en vue de réaliser la vente ou livrer l’objet de la vente. Placer le débat au niveau de l’inexécution d’une obligation de faire, à l’instar de la jurisprudence antérieure, n’était pas pertinent.
Dès qu’il consent à la promesse, le promettant s’engage de manière irréversible. La formation du contrat de cession d’une manière ferme et irrévocable n’attend que la levée de l’option exprimant le consentement de l’autre partie, laquelle permettra la rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir. Cela revêt, au-delà de la cohérence de la solution, un intérêt pratique : en cas de rétractation de la promesse, nul besoin pour le bénéficiaire de l’option de fonder sa réclamation sur l’article 1221 du Code civil qui exige, pour reconnaître l’exécution forcée, la proportionnalité entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier. La révocation de la promesse est tout simplement inefficace, sans devoir apprécier d’autres considérations liées à la proportionnalité de la sanction6.
Reste le débat initié par la Cour à l’occasion dans son arrêt du 23 juin 2021 sur la portée de la stipulation contraire insérée dans le contrat de promesse permettant au promettant de pouvoir révoquer sa celle-ci7. Un commentateur a pu s’interroger sur le sens de l’indication liée à cette stipulation contraire8. D’autres auteurs ont estimé que, par cette précision, la Cour ménagerait la possibilité pour les parties de déroger à l’exécution forcée en stipulant une réparation uniquement par équivalent.
Il n’est pas certain que cela corresponde à la volonté de la Cour. La faculté contractuelle de dédit n’est pas une exception à l’exécution forcée, mais un aménagement contractuel valable en toute matière, permettant à l’une des parties de retirer son consentement dans un certain délai. A notre sens, la position de la Cour de cassation fait simplement référence à l’application en matière de promesse de l’article 1122 du Code civil reconnaissant le droit de dédit dans tout contrat9.
Toutefois, pour que la stipulation contraire susvisée ne porte pas atteinte à la sécurité juridique, il serait légitime d’exiger qu’elle soit encadrée dans un délai et d’en préciser les modalités. A titre d’illustration, il pourrait être exigé que la rétractation soit notifiée par écrit au bénéficiaire de l’option dans un délai imparti à cet effet et, en tout état de cause, avant que l’option ne soit levée.
L’efficacité des pactes de préférence toujours incertaine
La codification à droit constant opérée par la réforme de 2016 n’a toujours pas permis une évolution significative en matière de pacte de préférence. Selon la solution jurisprudentielle classique, reprise à l’article 1123 du Code civil et récemment confirmée10, pour que le bénéficiaire d’un pacte puisse obtenir l’annulation de la cession réalisée au profit d’un tiers en violation du pacte, il doit prouver non seulement que le tiers avait connaissance de l’existence du pacte, mais qu’il avait également connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. Or, le fait que cette preuve soit extrêmement difficile à rapporter limite considérablement l’efficacité des pactes de préférence.
La réforme avait tenté d’y remédier par l’instauration d’une action interrogatoire. Celle-ci permet au tiers acquéreur de sommer le bénéficiaire d’un pacte de faire savoir ses intentions dans un délai raisonnable sous peine de perdre la possibilité d’exercer son droit de préférence11. Elle s’est avérée un véritable échec12. Dans notre pratique du droit des affaires, elle est restée lettre morte, et pour cause ! Lorsque l’existence de la promesse est portée à la connaissance du tiers dans le cadre de l’audit ou autrement, ce dernier n’a pas intérêt à interroger le bénéficiaire sur ses intentions. Il serait plutôt tenté de maintenir le doute sur les intentions du bénéficiaire et de poursuivre la cession envisagée, pour ne pas risquer de la remettre en cause. Dès lors, comment la sécurité juridique des pactes de préférence pourrait-elle être améliorée ?
Rappelons tout d’abord que le devoir d’information du vendeur, désormais d’ordre public, fait peser sur ce dernier l’obligation d’informer son acquéreur de l’existence du pacte de préférence. Il s’agit, à notre sens, d’une information d’importance déterminante pour le consentement de l’acquéreur au sens de l’article 1112-1 du Code civil. Dans le cadre d’une cession de titres, le cédant doit, avant la conclusion d’un engagement ferme d’acquérir, mettre à disposition de l’acquéreur, dans le cadre de l’audit, tout pacte d’associés existant afin de porter à sa connaissance les éventuelles restrictions sur la cession des titres, dont les pactes de préférence. Ainsi, l’acquéreur est censé être au courant de l’existence du pacte.
Quant à l’existence de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, l’article 1123 du Code civil aurait pu rendre l’action interrogatoire obligatoire pour l’acquéreur, dès lors qu’il a eu connaissance de l’existence du pacte, en exigeant qu’il s’enquière auprès du bénéficiaire pour confirmer son intention de ne pas s’en prévaloir. La rédaction suivante aurait pu être utilement envisagée « le tiers doit demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable, l'existence d'un pacte de préférence et s'il entend s'en prévaloir ». Il s’agit d’une voie qui aurait pu améliorer l’efficacité des pactes et la sécurité juridique en évitant considérablement les éventuels conflits entre acquéreur et bénéficiaire du pacte.
1. Civ. 3e, 15 décembre 1993, n° 91-10.199, la rétractation avant la levée de l’option exclut « toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d'acquérir ».
2. Civ. 3e, 23 juin 2021, 20-17.554, publié au bulletin, précisant que la rétractation du promettant n’empêche pas la formation du contrat, « sauf stipulation contraire ».
3. Civ. 3e, 20 octobre 2021, 20-18.514, publié au bulletin.
4. Date d’entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131.
5. « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. »
6. Il est d’usage d’insérer la stipulation suivante : les parties conviennent que l’exécution forcée constituera un recours proportionnel excluant l’exception de la disproportion manifeste au sens de l’article 1221 du Code civil. Cette stipulation est vouée à devenir une simple clause de style.
7. L’arrêt du 23 juin 2021 précité précise que la rétractation est inefficace « sauf stipulation contraire ».
8. Nicolas Molfessis, note sous Civ. 3e, 23 juin 2021, n° 20-17.554, publié à la Semaine Juridique, Ed. Générale, n° 47, 22 novembre 2021, 1226.
9. L’article 1122 du Code civil prévoit la possibilité d’un délai de rétractation « qui est le délai avant l'expiration duquel son bénéficiaire peut rétracter son consentement ».
10. Chambre civile 3, 4 mars 2021, 19-22.971, publié au Bulletin.
11. Article 1123 du Code civil alinéa 3 : « Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable, l'existence d'un pacte de préférence et s'il entend s'en prévaloir. »
12. Nous l’avions qualifié d’innovation dans une précédente tribune. La pratique depuis la réforme a démontré l’effet très limité de cette « innovation », cf. « Quelques impacts de la réforme du droit des contrats sur notre pratique M&A », Anne Toupenay-Schueller et Ali Baydoun, Option Finance, 21 mars 2016.
