Les règles de détermination du seuil de 95 % de détention du capital dans le cadre d’une intégration fiscale sont plus complexes qu’elles n’y paraissent, notamment en présence de minoritaires détenant des actions issues d’un plan d’actionnariat salarié. La loi de finances pour 2024 a, opportunément, modifié les dispositions de l’article 223 A du Code général des impôts (CGI) afin de faciliter la constitution d’un groupe intégré dans un contexte incitatif à l’ouverture du capital aux salariés. Si ces nouvelles règles apportent plus de flexibilité, une analyse minutieuse et régulière de certaines situations peut être nécessaire dans le cadre d’opérations de LBO ou de restructuration.
Pour rappel, afin de constituer un groupe d’intégration fiscale, une société mère doit détenir au minimum 95 % du capital social (droits à dividendes et droits de vote) des filiales qu’elle souhaite intégrer dans son périmètre. Son propre capital social ne doit pas être détenu, directement ou indirectement, à plus de 95 % par une autre société soumise à l’impôt sur les sociétés (IS). Les modalités de calcul de ce seuil obéissent à plusieurs règles dont certaines spécifiques en présence d’actionnaires ayant acquis ou souscrits leurs actions dans le cadre d’un plan d’actionnariat salarié.
Les règles d’exclusion de certains titres pour l’appréciation du taux de détention du capital
Pour apprécier le taux de détention de la société (mère ou filiale), l’article 223 A du Code général des impôts (CGI) prévoit déjà que les titres attribués dans le cadre d’un plan d’options de souscription ou d’acquisition d’actions, d’une attribution gratuite d’actions (AGA) ou dans le cadre d’une augmentation de capital réservée ou d’une cession aux adhérents d’un PEE2 sont exclus du calcul du seuil de 95 %. Ainsi, une filiale F dont le capital est détenu à hauteur de 94 % par une société H pourrait être membre du groupe constitué par H si les 6 % restants étaient détenus par des bénéficiaires d’AGA. Inversement, une société H1, détenue à hauteur de 90 % par une société H2 soumise à l’IS, ne pourrait se constituer tête d’un groupe intégré si les 10 % restants étaient détenus par ces mêmes bénéficiaires.
Les actions détenues dans le cadre de ces régimes sont exclues du calcul dans la limite de 10 % du capital. Cette limite n’a d’ailleurs pas été modifiée alors que la loi de partage de la valeur au sein de l’entreprise3 a récemment relevé le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué aux membres du personnel salarié sous forme d’AGA de 10 % à 15 %4. Un double calcul doit donc être opéré dans le cas où le seuil maximal d’AGA est atteint par la société émettrice.
Autre subtilité s’agissant des actions attribuées aux mandataires, seules les actions nouvellement émises sont concernées par l’exclusion. Rappelons à cet égard que les actions exclues sont celles attribuées par la société émettrice tant à ses propres salariés ou mandataires qu’à ceux des sociétés qui lui sont liées (« groupe économique ») conformément aux dispositions du Code de commerce5.
Les cas déjà prévus de limite à l’exclusion
Deux situations impliquant de ne plus exclure les titres attribués à un salarié/mandataire sont d’ores et déjà prévues : la cession des titres, quelle que soit la qualité du cessionnaire, et la cessation des fonctions au sein de la société attributrice. Dans le cas d’un plan d’actionnariat salarié au sein d’un même groupe économique, l’administration fiscale précise6 que la cessation des fonctions au sein de la société liée emporte les mêmes conséquences. En toutes hypothèses, lorsque le plan d’AGA prévoit une période de conservation, l’exclusion n’intervient effectivement qu’à l’issue de ladite période si la cessation des fonctions est antérieure.
Dans les cas où la condition du seuil de détention minimal dans une filiale ou celle du seuil de détention maximal dans une holding n’est plus respectée au cours d’un exercice du fait de l’un de ces événements, une régularisation reste possible sous certaines conditions.
Les nouvelles règles issues de la loi de finances pour 2024
La principale modification introduite par l’article 62 de la loi vise à étendre la mesure d’exclusion au cas du salarié cessant ses fonctions dans la société émettrice ou la société liée pour les exercer dans une société membre du « groupe de sociétés incluses dans le périmètre du plan » par référence aux dispositions du Code de commerce. Corrélativement, les cas où cette exclusion cesse sont étendus : à la cessation des fonctions du salarié/mandataire dans une société liée « incluse dans le périmètre du plan » ; à la cessation des mêmes fonctions pour les exercer dans une société qui, bien qu’initialement incluse dans ce « périmètre », n’en fait plus partie ; et à la sortie de la société employeuse du « périmètre du plan ».
La notion de « périmètre du plan » renverrait, nous semble-t-il, aux règles de détention minimales entre sociétés, telles que prévues par les dispositions du Code de commerce pour qu’une société puisse attribuer des actions à des salariés de sociétés membres du même « groupe économique ». Dans l’attente des commentaires de l’administration, il faudrait en conclure que toute société employant, par exemple, des bénéficiaires potentiels d’AGA émises par une autre société serait bien incluse dans le périmètre « théorique » du plan. Se poserait néanmoins la question de savoir si la société doit effectivement faire partie de ce périmètre à la date du plan (et si oui à quelle date), voire employer des salariés effectivement attributaires d’actions dans le cadre de ce plan.
La nécessité de revoir régulièrement le périmètre du groupe fiscal à la lumière de ces règles
Cette modification est bienvenue dans la mesure où, en facilitant la mobilité interne sans impact potentiel sur le périmètre du groupe fiscal, elle tend à favoriser le développement de l’actionnariat salarié au sein d’un groupe intégré. Ainsi, une filiale qui, avant la modification, sortait du groupe intégré en cas de mobilité interne d’un bénéficiaire, y serait dorénavant maintenue tant que ce dernier conserve des fonctions au sein du même « groupe économique ». Au contraire, cette modification pourrait être source de difficultés au niveau de la société faîtière puisque le maintien de l’exclusion des actions détenues par des salariés/mandataires ayant transféré leurs fonctions au sein du groupe pourrait constituer un obstacle à l’octroi de la qualité de société mère.
Avec le développement des plans d’actionnariat salarié dans les opérations de LBO, il n’est pas rare d’être confronté à la question du sort des porteurs d’AGA dans la société cible pour lesquels la question de la liquidité des titres se pose nécessairement et de manière telle qu’il n’est pas impossible, au moins durant un certain temps, qu’ils se maintiennent au capital de la société cible.
Cette situation peut ne pas être un obstacle à la constitution d’un groupe intégré et dont la holding de reprise serait à la tête, tout en détenant moins de 95 % de la société cible. Il conviendra de s’assurer qu’un transfert de salariés, actionnaires de la cible, par exemple pour exercer un nouveau mandat ou emploi salarié au sein de la holding de reprise, ne pose pas de difficulté. Il n’est, en effet, pas certain que ce transfert permette le maintien de l’exclusion des titres détenus par ces salariés/mandataires, faute pour la holding de reprise de qualifier de société liée à la société émettrice (par hypothèse non cotée), au sens des dispositions de l’article L. 225-197-22, I, du Code de commerce et, en conséquence, de qualifier de société « incluse dans le périmètre du plan ».
Un suivi rigoureux nous semble par ailleurs devoir être opportunément mis en place dans différents cas spécifiques, tels que les cessions d’actions entre salariés/mandataires dans la mesure où aucun assouplissement n’a été apporté sur ce point, ou encore en cas de filialisation d’une activité. En tant que de besoin, il conviendra d’anticiper l’absence d’impact négatif sur le périmètre du groupe fiscal.
Les modifications introduites par la loi de finances viennent en tout état de cause rappeler que le périmètre d’un groupe fiscal reste une notion mouvante qui dans un contexte de développement de l’actionnariat salarié suppose une analyse régulière. Les précisions de l’administration fiscale sur ces nouvelles mesures seront opportunes afin de dissiper tout doute, notamment s’agissant de la notion de « périmètre du plan ».
1. Loi n° 2023-1322 du 29 décembre 2023.
2. Respectivement visés par les articles L. 225-177 à L. 225-184 C. com., L. 225-197-1 à L. 225-197-5 C. com. et 3332-1 C. trav. et s.
3. Loi n° 2023-1107 du 29 novembre 2023.
4. En dehors de cas particuliers, notamment attribution à l’ensemble des salariés ou attribution par une société qualifiant de PME.
5. La loi de partage de valeur autorise dorénavant, au sein des groupes non cotés, l’attribution d’AGA aux mandataires ; comme aux salariés, des filiales détenues à plus de 10 % par la société émettrice (C. com. art. L 225-197-1, II-al. 3, nouveau).
6. BOI-IS-GPE-10-20-20, n° 180.
