Par Martin Le Touzé, of counsel, et César Michel, avocat, Herbert Smith Freehills

C’est dans ce contexte que l’ACPR et TRACFIN ont publié, le 15 février dernier, de nouvelles lignes directrices conjointes, dont la dernière version datait du mois de novembre 2015.

Si ce document intègre des mises à jour intéressantes avec un focus compréhensible sur le financement du terrorisme, les deux autorités ont certainement manqué une occasion de clarifier une réglementation incomplète depuis la transposition le 1er décembre 2016 de la 4e Directive anti-blanchiment.

1. Des apports assez mineurs sur le fond

Il est indiqué d’emblée que les lignes directrices ont été mises à jour afin de prendre en compte la jurisprudence de la Commission des sanctions de l’ACPR, les modifications législatives et réglementaires récentes liées à la transposition de la 4e Directive anti-blanchiment, ainsi que «l’actualité récente en matière de financement du terrorisme», dont l’imprécision de la formule laisse songeur.

Autant dire que les ambitions de cette mise à jour sont plutôt modestes. En effet, les établissements assujettis aux obligations de LCB-FT assurent déjà, par l’intermédiaire de leur direction de la conformité ou de la sécurité financière, un suivi très étroit des décisions rendues par la Commission des sanctions et encore plus des modifications issues de la transposition de la 4e Directive. En cela, la mise à jour des lignes directrices ne devrait donc pas apporter grand-chose aux professionnels du secteur de la banque et de l’assurance. Ces lignes directrices seront sans doute plus utiles aux organismes financiers de petite taille qui n’ont pas les moyens d’assurer un suivi aussi régulier des changements en la matière.

Ceci étant rappelé, un passage intéressant souligne que les organismes financiers doivent continuer d’effectuer un examen renforcé sur les opérations de rapatriement par leurs clients d’avoirs détenus à l’étranger, en s’assurant qu’ils ont bien été déclarés à l’administration fiscale. Cela fait écho aux opérations de régularisation fiscale massives de ces dernières années.

Un nouveau paragraphe a été ajouté sur les opérations ne paraissant pas avoir de justification économique ou d’objet licite. C’est notamment le cas, selon le régulateur, lorsque l’opération n’apparaît pas avantageuse pour le client (par exemple en cas de renonciation à une assurance-vie). Un encadré vient également préciser les attentes en matière de «bons de capitalisation au porteur», dont on sait que les éléments d’identification sont souvent difficiles à obtenir (notamment lorsque le porteur est différent du souscripteur).

Pour la détection des opérations atypiques, il est rappelé que les textes n’imposent pas explicitement de disposer d’outils informatiques. Toutefois, les organismes financiers sont cordialement invités à se doter d’un tel système automatisé lorsque l’organisation, la taille et la nature de leurs activités le rendent nécessaire.

S’agissant du financement du terrorisme, il est rappelé que la vigilance doit s’exercer largement et que des opérations peuvent être réalisées dans tous les pays, parfois sans liens identifiés avec les zones de combat.

Par ailleurs, le document dresse une liste intéressante de critères liés à des typologies de financement du terrorisme : la transmission de faibles montants entre particuliers, sans liens apparents entre eux ; les dons à des associations à but non lucratif suivis de transmissions de fonds vers l’étranger ; des flux croisés provenant ou à destination d’organismes associatifs ; l’utilisation d’instruments de monnaie électronique ; l’utilisation des plateformes de financement participatif ; le recours au crédit à la consommation suivi de retraits en espèces, etc.).

Point intéressant, l’attention des organismes financiers est également attirée sur le développement du prosélytisme en faveur du terrorisme en milieu carcéral. Les entités assujetties sont ainsi invitées à examiner de près les relations d’affaires des personnes détenues, ce qui constitue un apport utile.

Enfin, s’agissant du soupçon de fraude fiscale, les lignes directrices viennent apporter quelques éclairages sur les critères listés à l’article D. 561-32-1 du Code monétaire et financier, notamment en matière de gestion de fortune (et plus particulièrement sur l’utilisation de sociétés écran et le recours à l’interposition de personnes). Un encadré vient également attirer l’attention des établissements assujettis sur la question des donations, dont il est rappelé que celles-ci doivent être déclarées à l’administration fiscale.

2. Une occasion manquée de clarifier la réglementation

On regrettera que certaines incertitudes ou imprécisions de la réglementation n’aient pas pu être clarifiées à l’occasion de la mise à jour de ces lignes directrices. L’inaction du pouvoir réglementaire, qui tarde à publier l’ensemble des décrets attendus, renforce l’idée d’une législation aujourd’hui incomplète et parfois difficile à appréhender par les entités assujetties.

À titre d’exemple, on aurait souhaité des éclairages en matière d’obligation de vigilance à l’égard de la clientèle. L’article L. 561-9 du Code monétaire et financier dans son ancienne rédaction prévoyait une exemption automatique de toute obligation de vigilance pour certaines catégories de clients ou de transactions (lorsque les clients sont des organismes financiers établis dans l’Union européenne, des sociétés cotées ou encore des autorités publiques).

Or, cette exemption a depuis été supprimée par la 4e Directive, qui lui a substitué une obligation de «vigilance simplifiée», prévue au même article du Code. La difficulté est celle de savoir si, faute de publication de décret, les personnes visées par cette nouvelle vigilance simplifiée sont identiques à celles concernées par l’ancienne exemption. S’il pourrait être conseillé d’appliquer ces diligences simplifiées à l’égard des entités autrefois visées par l’exemption, aucune précision n’est apportée par les lignes directrices, créant de fait une incertitude regrettable.

Cette lacune se retrouve également s’agissant des diligences spécifiques applicables à certaines contreparties ou opérations. Ainsi, l’article L. 561-10-3 du Code monétaire et financier, dans sa nouvelle rédaction issue de la transposition de la 4e Directive, prévoit la mise en œuvre de «mesures de vigilance spécifiques» propres à certaines opérations (relation transfrontalière de correspondant bancaire ou en vue de la distribution d’instruments financiers, lorsque de telles opérations sont réalisées avec une contrepartie située hors de l’UE ou de l’EEE ou d’un pays tiers équivalent).

Or, le décret définissant la teneur des diligences spécifiques évoquées dans cet article n’a toujours pas été publié, et la mise en œuvre de cette obligation se révèle aujourd’hui impossible pour les organismes financiers. Des préconisations du régulateur sur les comportements à adopter, dans l’attente de la publication du décret concerné, étaient particulièrement attendues.

Par ailleurs, l’article L. 561-8 du Code monétaire et financier oblige les entités assujetties à mettre un terme immédiat à la relation d’affaires dès que les diligences d’identification et de connaissance des relations d’affaires ne peuvent plus être mises en œuvre.

Mais qu’en est-il des hypothèses où les modalités de résiliation du contrat sont régies par des dispositions législatives spécifiques (on pense notamment aux contrats d’assurance-vie) ? Quel texte doit alors primer ? Les conditions d’application de l’article L. 561-8 auraient dû être précisées par décret, ce qui n’a pas été fait. L’ACPR et TRACFIN éludent totalement ce sujet, n’exprimant aucune position officielle permettant de préparer utilement les entités assujetties à l’impact de ces dispositions.

Conclusion

Les organismes financiers ont véritablement à cœur de se doter de procédures efficaces et de se conformer aux standards fixés par l’ACPR. Mais parfois, ils ressentent une forme d’insécurité juridique, faute de précisions de certaines exigences réglementaires.

Si le superviseur n’a pas à se substituer au pouvoir réglementaire, notamment dans la rédaction de décrets, la publication de ces lignes directrices laisse un goût d’inachevé. La 4e Directive ayant été transposée en droit français il y a plus d’un an maintenant, des lignes directrices plus ambitieuses étaient espérées.