La divisibilité des clauses d’un contrat permet aux parties ou au juge d’organiser la disparition partielle de certaines clauses du contrat, sans affecter d’autres clauses, souvent importantes. Déterminante en cas de contentieux, notamment indemnitaire, cette problématique ancienne a été renouvelée par la consécration législative de la divisibilité des clauses indemnitaires des marchés de partenariat et des contrats de concession, à la suite de la réforme du droit de la commande publique intervenue en 2016.
Par Sophie Pignon, associée, Stéphane Braconnier, senior consultant et professeur à l’université Panthéon-Assas, et Claire Desjardins, avocat, Bird & Bird
S’il est désormais bien établi que les clauses réglementaires des contrats publics – celles qui se rapportent à l’organisation et au fonctionnement du service public – sont divisibles par nature du reste du contrat, sans considération de leur importance pour les parties, il n’y a en revanche aucune automaticité du caractère divisible des clauses purement contractuelles des contrats publics. Pour ces dernières, leur divisibilité du reste du contrat résulte en principe d’une analyse casuistique du juge, limitant d’autant la possibilité pour les parties de sécuriser par avance la survivance éventuelle de tout ou partie de leurs liens contractuels.
Deux critères ont été dégagés par le juge pour identifier le caractère divisible d’une clause non réglementaire d’un contrat public : un critère subjectif d’une part, lié au caractère «déterminant» de la clause pour les parties, notamment au regard de leur volonté commune ; un critère objectif d’autre part, lié à l’effet de la suppression de la clause sur l’économie générale du contrat. Ces deux critères sont appliqués de manière cumulative ou alternative, sans que les juges du fond ne soient tenus de statuer au regard des deux.
En cas de recours par l’une des parties au contrat, les conséquences de l’annulation d’une clause doivent s’inscrire dans le cadre des pouvoirs reconnus au juge par l’arrêt Commune de Béziers de 2009. Ainsi, l’exigence de loyauté des relations contractuelles doit prévaloir pour permettre la survivance du contrat, expurgé de la clause nulle querellée.
Même si le juge administratif est aujourd’hui plus enclin à apporter à cette question une solution pragmatique, les critères jurisprudentiels et leurs modalités d’application ne permettent pas de s’assurer avec la sécurité juridique requise de la divisibilité des clauses insérées par les parties dans les contrats publics.
Dans ce contexte, la consécration législative, par la réforme du droit de la commande publique entrée en vigueur le 1er avril 2016, de la divisibilité des clauses indemnitaires des marchés de partenariat et contrats de concession, a provoqué une sécurisation qui était très attendue en pratique.
Avant la réforme, la reconnaissance du caractère divisible d’une clause indemnitaire insérée dans un contrat administratif s’avérait très incertaine au regard des critères dégagés par le juge. Cette incertitude a entraîné le recours, dans les montages en financement de projet, à des «accords autonomes», conventions tripartites conclues entre la société de projet, la personne publique et les prêteurs, par lesquelles la personne publique apporte à la société de projet titulaire du contrat et aux prêteurs la garantie qu’en cas d’annulation du contrat, l’indemnité versée par la personne publique couvrira les différents éléments du financement. Ces accords ont néanmoins montré leurs limites, liées principalement au risque de recours contre l’accord lui-même et aux difficultés de mise en œuvre en cas de disparition anticipée du contrat qui en constitue la cause.
Deux ordonnances, désormais ratifiées par le parlement, sont venues consacrer la divisibilité des clauses indemnitaires insérées dans les deux types de contrats administratifs les plus concernés par cette difficulté : les marchés de partenariat (article 89 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015) et les contrats de concession (article 56 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016).
Si la rédaction relative aux marchés de partenariat différait initialement de celle retenue pour les contrats de concession, un alignement de la rédaction dans les deux cas a été opéré par la loi n° 2016-1961 du 9 décembre 2016, qui est venue modifier l’article relatif aux marchés de partenariat.
Ces dispositions ont vocation à garantir, tant au titulaire d’un marché de partenariat que d’un contrat de concession, son indemnisation des dépenses qu’il a déjà engagées au moment de la disparition du contrat. Ainsi, l’ordonnance prévoit qu’en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, faisant suite au recours d’un tiers, le titulaire du marché de partenariat (ou du contrat de concession) peut prétendre à l’indemnisation des dépenses qu’il a engagées conformément au contrat dès lors qu’elles ont été «utiles» à l’acheteur.
L’indemnisation du titulaire en cas de disparition de son contrat de concession ou marché de partenariat faisant suite au recours d’un tiers est ainsi consacrée par le législateur, même en l’absence d’une clause indemnitaire explicite au sein du contrat. Ce mécanisme de garantie légale d’indemnisation se double de la possibilité offerte aux parties d’en prévoir les modalités au sein même de leur contrat, l’ordonnance précisant que «lorsqu’une clause du contrat du marché de partenariat fixe les modalités d’indemnisation du titulaire en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, elle est réputée divisible des autres stipulations du contrat».
La divisibilité, par détermination de la loi, de la clause indemnitaire permet de prévenir de manière plus large les conséquences de l’annulation du contrat. En effet, la divisibilité est invocable dans tous les cas de disparition du contrat, que cette disparition soit la conséquence d’un recours initié par l’une des parties ou d’un recours d’un tiers.
Concernant le périmètre de l’indemnisation, la loi consacre la jurisprudence administrative relative à la prise en compte des frais financiers dans les dépenses utiles indemnisables, et précise que peuvent figurer parmi ces dépenses, s’il y a lieu, les frais liés au financement mis en place dans le cadre de l’exécution du contrat, y compris, le cas échéant, les coûts pour le titulaire afférent aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat. Ces instruments de financement comprennent, à notre sens, les instruments de dettes, les fonds propres et les instruments de couverture de taux, car ils participent tous au financement du projet. A cet égard et s’agissant des concessions, il serait souhaitable que la personne publique soit associée à la fixation des taux afin de sécuriser la prise en compte des instruments de couverture de taux dans le périmètre de l’indemnisation. Une condition est cependant posée par les textes à la prise en compte des frais financiers. Est ainsi requise la mention, dans les annexes du contrat, des principales caractéristiques des financements à mettre en place pour les besoins de l’exécution du contrat, sans pour autant que l’ensemble de la documentation de financement doive être annexé.
La récente consécration législative de la divisibilité des clauses indemnitaires des marchés de partenariat et contrats de concession doit être appréciée à la lumière de la jurisprudence Tarn et Garonne du Conseil d’Etat du 4 avril 2014, qui a autorisé les tiers à former un recours devant le juge du contrat. Ces tiers peuvent donc contester cette clause divisible, le cas échéant en complément d’un recours distinct contre le contrat lui-même, sous réserve cependant que le tiers soit susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine, soit par le contrat, soit par la clause elle-même.
La limite de ce recours contre la clause indemnitaire divisible tient cependant au fait que, sauf en cas de libéralité consentie par la personne publique, peu de moyens paraissent pouvoir être invoqués à l’appui d’un recours dirigé contre cette clause. Les personnes morales de droit public ne pouvant jamais être condamnées à payer une somme qu’elles ne doivent pas (jurisprudence dite «Mergui»), la clause indemnitaire ne paraît encourir sérieusement l’annulation que si elle est analysée par le juge comme une libéralité.
Cependant, même en cas d’annulation de la clause d’indemnisation par le juge, il restera la possibilité de mettre en œuvre le mécanisme de garantie légale d’indemnisation instauré par chacune des deux ordonnances, tant pour les marchés de partenariats que pour les contrats de concession.
Ce mécanisme de garantie légale présente toutefois deux limites. Tout d’abord, le juge aura à apprécier celles des dépenses qui ont été véritablement utiles à l’acheteur et peuvent, conséquemment, donner lieu à indemnisation. Ensuite, cette garantie légale d’indemnisation n’étant applicable qu’en cas d’annulation ou de résiliation du contrat par le juge faisant suite au recours d’un tiers, elle ne pourra être invoquée en cas de recours initié par l’une des parties au contrat.
