Il y a tout juste un mois, Jean-Noël Barrot, l’actuel ministre délégué chargé de la transition numérique, annonçait pour les 10 ans de la French Tech que l’administration fiscale allait prendre un « avis formel pour autoriser les jeunes entreprises innovantes de France à appliquer, lorsqu’elles émettent des bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE), une décote d’illiquidité ». Cette annonce a pour objectif de permettre aux start-up françaises de s’aligner sur des pays, tels que les Etats-Unis et le Royaume-Uni, où cette pratique est déjà présente. Cette nouvelle volonté d’internationalisation du régime applicable aux BSPCE est l’occasion de revenir sur les spécificités de l’émission de BSPCE répondant aux exigences du droit français par une société étrangère, comme cela est autorisé depuis le 1 janvier 2020.
Prévus à l’article 163 bis G du Code général des impôts, les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE) sont des bons permettant à leur attributaire de pouvoir acquérir des titres de la société émettrice dans des conditions, notamment financières, préalablement définies. L’objectif est double : la société fidélise son personnel, encourage l’implication dans la croissance de l’entreprise et préserve ses réserves de trésorerie ; le bénéficiaire, lui, obtient un droit à acquérir une action de la société à un prix préférentiel en espérant ainsi réaliser un gain lors de la revente des actions issues de l’exercice desdits BSPCE. Trois grandes étapes peuvent être distinguées : l’attribution des BSPCE, l’exercice des BSPCE par les bénéficiaires et la vente des actions de la société. Bien que ne constituant pas des valeurs mobilières de par leur caractère incessible, les BSPCE n’en sont pas moins soumis aux mêmes dispositions1. Bénéficiant d’un régime fiscal et social favorable qui a été largement commenté, ils sont devenus un outil incontournable pour les start-up souhaitant se développer.
Un régime adaptatif, tourné vers l’international
C’est dans ce cadre que depuis le 1er janvier 20202, une société étrangère peut émettre des BSPCE3. Les conditions d’émission des BSPCE applicables aux sociétés françaises sont également applicables aux sociétés étrangères ; les BSPCE peuvent donc être émis et attribués par une entreprise étrangère aux membres du personnel salarié et aux dirigeants de sa filiale française soumis au régime fiscal des salariés en France. Etant donné que la filiale a l’obligation d’être redevable de l’impôt sur les sociétés en France, l’attribution ne peut pas être effectuée au profit du personnel d’une filiale étrangère. C’est pourquoi, l’hypothèse de l’émission de BSPCE par une société étrangère se présente le plus souvent dans le cadre d’un groupe de sociétés où la société holding étrangère, ayant une filiale en France, souhaite pouvoir faire bénéficier le personnel clé de cette filiale du régime fiscal et social favorable des BSPCE sur ses propres titres, plutôt que sur ceux de sa filiale française, dont la liquidité à moyen ou long terme est beaucoup plus incertaine.
Ce mécanisme d’émission transfrontalière appelle néanmoins à la prudence. En effet, les conditions d’émission à respecter, bien qu’identiques sur le papier que la société émettrice soit française ou étrangère, doivent en réalité être adaptées au régime juridique de la société étrangère. L’exercice consiste donc à cumuler intelligemment les contraintes du droit étranger applicable à la société émettrice avec les conditions imposées à l’article 163 bis G du Code général des impôts, dont le non-respect expose le bénéficiaire des BSPCE émis à une requalification de son gain en traitements et salaires, d’où l’importance d’accorder une attention toute particulière au processus d’émission.
Les conditions propres à la société étrangère émettrice des BSPCE
Afin d’émettre des BSPCE, le siège social de la société émettrice doit obligatoirement être établi dans un Etat membre de l’Union européenne ou un Etat ayant conclu une convention fiscale avec la France contenant une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales, soit un total d’environ 90 Etats et autant de systèmes juridiques dont il faut donc pouvoir appréhender les spécificités. L’émission de BSPCE n’étant pas possible par une société immatriculée en dehors d’un Etat figurant sur cette liste4.
Les sociétés étrangères émettrices de BSPCE doivent présenter des caractéristiques similaires aux sociétés éligibles en France : elles doivent ainsi être assimilables à des sociétés par actions. Une liste détaillée des sociétés étrangères remplissant les conditions requises n’a pas été dressée Etat par Etat, mais la distinction entre sociétés de personnes et sociétés de capitaux semble devoir être reprise et appliquée au système juridique de la société étrangère émettrice de BSPCE. Une adaptation des organes sociaux compétents pour autoriser l’émission des BSPCE et y procéder au sein de la société étrangère est toutefois possible afin de tenir compte des spécificités du droit étranger applicable. L’attribution de BSPCE par les organes décisionnaires de la société émettrice étrangère nécessite, en outre, une analyse précise de ses statuts, afin de déterminer si les organes en place sont équivalents, au vu de leurs prérogatives et de leur fonctionnement, au conseil d’administration ou au directoire en droit français ou encore au président d’une SAS.
La société émettrice étrangère doit également être redevable d’un impôt au lieu de son siège social équivalant à l’impôt sur les sociétés applicable en France5. Ne constituent notamment pas des impôts équivalant à l’impôt sur les sociétés les impôts fonciers ou les impôts sur le capital. Au-delà des conditions auxquelles doit répondre la société étrangère émettrice, les modalités d’émission des BSPCE doivent, elles aussi, être prises en compte.
Les conditions entourant l’émission des BSPCE
Qui dit société étrangère dit, la plupart du temps, langue étrangère. Se pose alors la question de savoir si la documentation remise aux bénéficiaires de BSPCE émis par une société étrangère, et notamment le règlement du plan, doit obligatoirement être rédigée en langue française. A cette question, la solution apportée par un arrêt de la Cour de cassation en date du 16 mai 20076 nous semble devoir être retenue par analogie. Dans cette affaire, le directeur commercial de la filiale française d’un grand groupe américain contestait la perte, à raison de son licenciement, de ses droits sur ses options de souscription d’actions. Ce dernier soutenait que le plan annexé à son contrat de travail aurait dû être rédigé en langue française. La chambre sociale de la Cour de cassation a cependant estimé que le plan d’options de souscription d’actions, bien que rédigé en langue anglaise, avait bien été communiqué au salarié et signé par ce dernier, sans contestation de sa part quant à sa maîtrise de l’anglais. Elle a, en conséquence, confirmé la validité et l’opposabilité des dispositions dudit plan. Il n’en demeure pas moins que si le choix est fait par la société émettrice de rédiger le plan en langue étrangère, il sera préférable de s’assurer que chaque bénéficiaire maîtrise bien la langue dans laquelle il est rédigé afin d’éviter toute opposition future quant à son applicabilité.
En outre, au risque de se voir requalifiés en stock-options par l’administration fiscale française, la documentation relative à l’émission de BSPCE se doit d’être limpide quant au fait que les bons octroyés répondent aux exigences du régime des BSPCE et viser expressément les dispositions applicables de droit français. Une imprécision quant à la nature des titres accordés et du régime leur étant applicable pourrait, en effet, avoir des conséquences préjudiciables au niveau fiscal et social français pour leurs bénéficiaires et les empêcher de profiter du régime de faveur. Par ailleurs, dans la mesure où l’article L. 228-92 du Code de commerce prévoit qu’en cas d’émission de BSPCE, un commissaire aux comptes doit émettre un rapport, la société émettrice étrangère est, elle aussi, contrainte de se plier à cette exigence. Il faut donc qu’elle fasse appel soit à son propre CAC (si elle en a un), soit à un CAC ou à un auditeur ad hoc (si elle n’en dispose pas), ayant des compétences analogues à celles d’un CAC français et ce, afin de satisfaire à cette obligation essentielle.
Enfin, le formalisme localement requis par la société étrangère émettrice de BSPCE ne doit pas non plus être négligé. Un dépôt d’actes chez un notaire étranger ou au registre du commerce et des sociétés localement compétentes ainsi que la réalisation de formalités d’enregistrement ou l’obtention de documents en langue française relatifs à la filiale française revêtus de l’apostille sont autant de contraintes supplémentaires auxquelles tout émetteur étranger de BSPCE devra être attentif, en sus bien sûr de la législation française et étrangère applicable.
1. Articles L. 228-91 et L. 228-92 du Code de commerce.
2. Article 11 II de la loi de finances pour 2020, n° 2019-1479, du 28 décembre 2019.
3. Article 163 bis G III bis du Code général des impôts.
4. BOI-ANNX-000082 – Liste des Etats ou territoires ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales.
