En revenant sur le traitement social de l’attribution des bons de souscription d’actions (BSA) aux salariés et dirigeants, la Cour de cassation a marqué le 28 septembre¹ un revirement partiel de sa jurisprudence, mettant ainsi fin à l’application de certains principes établis dans l’affaire Barrière². L’avantage que peuvent tirer certains employés de l’exercice des BSA semble entrer presque systématiquement dans l’assiette des cotisations sociales en raison de leurs fonctions salariées. Désormais, cet avantage est calculé et dû à la date de cession ou de réalisation de ces BSA. Cette décision dissuade encore davantage l’emploi de cet outil dans les management packages, bien que les acteurs du private equity s’en soient déjà largement éloignés.

Cette évolution jurisprudentielle s’inscrit dans un contexte de convergence des institutions judiciaires et administratives vers la taxation des revenus d’un contribuable comme du salaire, dès lors qu’il semble possible de démontrer l’existence d’un lien, même lointain, avec son statut de salarié. En ce sens, dès 2021³, le Conseil d’Etat affirmait que le gain obtenu par un contribuable par l’exercice de ses BSA devait être imposé comme une rémunération salariale, dès lors qu’il en a bénéficié en contrepartie de fonctions qu’il exerce dans l’entreprise. Par cette nouvelle décision, la Cour emboîte le pas à cette interprétation extensive de la notion d’avantage salarié.

Une proximité renforcée entre les outils d’intéressement et la qualification d’avantage salarié

La Cour ne se contente pas de réaffirmer la jurisprudence Barrière portant sur l’assujettissement aux cotisations sociales de l’avantage tiré de l’exercice des BSA, dès lors qu’ils sont octroyés dans le cadre ou en contrepartie de l’activité de salarié ou de dirigeant, et à des conditions préférentielles. En effet, elle pousse sa réflexion encore plus loin en affirmant que le caractère préférentiel des conditions d’attribution des BSA résulte tant de la qualité des salariés ou mandataires sociaux des bénéficiaires et de leur nombre limité que des conditions d’émission et de cessibilité des bons. Les conditions financières de la souscription n’en constituant qu’un simple indice.

Avec cette décision, la Cour reste sourde aux contestations des praticiens qui ont maintes fois rappelé que le simple statut de salarié ou de dirigeant ne suffit pas à écarter le risque actionnarial associé aux BSA. Au contraire, elle consacre et renforce le lien entre l’octroi de BSA et la qualification d’avantage salarié.

La mise en application de cette solution peut entraîner un traitement social du gain décorrélé de la réalité économique puisqu’un bénéficiaire, en sa seule qualité de salarié ou de mandataire social, pourra être considéré comme ayant obtenu des BSA à des conditions préférentielles, même dans l’hypothèse où il y a souscrit dans des conditions financières similaires à des investisseurs tiers. En conséquence, la décision porte préjudice non seulement aux investisseurs salariés par l’accroissement du coût social afférent à l’exercice des bons, mais aussi à l’analyse juridique en raison de ce décalage entre le traitement social du gain et la réalité des opérations.

Le raisonnement adopté par la Cour est également source d’inquiétude puisqu’il reflète une méconnaissance des réalités et des vertus relatives aux outils d’intéressement. Il est encore plus préoccupant que, compte tenu des arguments avancés dans la décision, il est envisageable de considérer que cette logique puisse être élargie à d’autres instruments d’intéressement.

Revirement de jurisprudence concernant la date d’évaluation de l’avantage et le fait générateur des cotisations sociales

La Cour effectue un revirement concernant la date d’évaluation du gain tiré de l’exercice des BSA et le fait générateur d’assujettissement aux cotisations sociales. Pour rappel, les solutions antérieures prévoyaient que le fait générateur était la date de mise à disposition effective de bons au salarié bénéficiaire, à savoir la date à laquelle il en avait eu la libre disposition. L’évaluation du gain devait avoir lieu à cette même date, et l’assiette correspondait ainsi à la différence entre la valeur de l’action à la date de son acquisition et le prix d’acquisition du bon et celui de l’action à la date de leur libre disposition.

La Cour affirme que les cotisations sont dues à partir de la date de cession ou de réalisation des BSA, et que l’avantage est évalué à cette même date, donc en fonction du gain obtenu ou de l’économie réalisée par le bénéficiaire à ce moment. Le changement est motivé par l’incohérence de fait qui était provoquée par les anciens principes quand il s’agissait de déterminer le montant à partir duquel les bénéficiaires avaient la libre disposition des BSA, spécifiquement lorsque leur exercice ou leur cession s’étendait sur une période plutôt qu’à une date précise. Dans ce cas, les cotisations sociales étaient dues sur un avantage théorique et non sur le gain réel tiré par le bénéficiaire.

Il est probable que ce changement soit appelé à induire une atténuation des clauses d’agrément dans les pactes d’actionnaires et un retour en grâce des clauses de lock-up, devenues rares depuis 2018. En somme, les contribuables sont spectateurs d’un accroissement de l’assiette du gain compris dans le calcul des cotisations sociales et de l’allongement du délai de reprise de l’administration sociale, lui laissant plus d’opportunités d’effectuer des redressements sur les opérations récentes.

Un traitement fiscal et social défavorable aux investisseurs salariés

En définitive, la double lecture des jurisprudences judiciaire et administrative favorise les investisseurs capitalistiques. En effet, la loi leur accorde des avantages significatifs tant sur le plan fiscal que social. En revanche, les équipes de direction et les salariés qui prennent des risques financiers similaires s’exposent à un risque de requalification de leurs gains en matière fiscale comme en matière sociale. Actuellement, il n’existe aucun instrument légal permettant aux salariés d’investir dans l’entreprise où ils exercent leurs fonctions dans des conditions fiscales claires. Si de telles situations se produisent en fait, les salariés risquent de subir un traitement désavantageux par rapport aux autres investisseurs, sans justification valable, simplement en raison de leur statut de salarié ou de dirigeant.

Pourtant, le gouvernement soutient le projet de loi visant à promouvoir le partage de valeur au sein des entreprises et à impliquer plus fortement les employés dans les performances de leurs sociétés. Il est rappelé que cette pratique revêt une importance cruciale pour la compétitivité des entreprises et l’alignement des intérêts entre les différents acteurs. Les management packages proposent une approche encore plus ambitieuse, à savoir le partage des risques entrepreneuriaux entre les principaux acteurs du développement économique. Cependant, cette proposition se heurte à un cadre réglementaire complexe et à un régime fiscal lourd décourageant la mise en place de ces dispositifs.

La démarche politique et économique incitant le partage de valeur au sein de l’entreprise mérite d’être saluée. Cependant, le cadre légal actuel permet seulement une mise en œuvre partielle de cette intention, car l’application mécanique des jurisprudences aboutit dans de nombreux cas à un traitement défavorable aux salariés. Une loi satisfaisante couvrant l’ensemble des situations rencontrées en matière de management packages semble illusoire, à tout le moins pourrait-on consacrer le droit des salariés et des dirigeants d’investir dans leur société aux mêmes conditions financières qu’un investisseur capitalistique. Pour ce qui est des instruments légaux d’intéressement (attributions gratuites d’actions [AGA], bons de souscription de parts de créateur d’entreprise [BSPCE], stock-options, etc.) pour lesquels le traitement fiscal et social est relativement clair, il serait judicieux d’alléger la myriade de conditions d’application afin de les rendre plus accessibles.

1. Cass. 2^e civ., 28 septembre 2023, n° 21-20.685, FS-B.

2. Cass. 2^e civ., 4 avril 2019, pourvoi n° 17-24.470, publié.

3. CE, 13 juillet 2021, décisions n^os 428506, 435452 et 437498.