Par Pierre-Louis Périn, associé, et Clément Mogavero, avocat, Reed Smith

Le décret n° 2018-1226 du 24 décembre 2018 a concrétisé un changement fort attendu dans la pratique des cessions de titres de sociétés non cotées, et a sans doute ouvert une nouvelle ère ! On se rappelle que l’ordonnance n° 2017-1674 avait prévu l’inscription et le transfert de titres financiers dans un Dispositif d’enregistrement électronique partagé (DEEP). Le décret donne effet à cette profonde modification dans la pratique des cessions de titres nominatifs non cotés.

Cela est très bienvenu, au moment où le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, dit PACTE, voté par l’Assemblée nationale en première lecture le 9 octobre 2018, promeut notamment l’utilisation de la blockchain dans le cadre du financement des entreprises par offre de jetons virtuels dite «ICO». Mais cette nouveauté peut trouver d’ores et déjà d’autres applications.

L’appréhension par le droit des possibilités de la blockchain

Rappelons que la blockchain ou «chaîne de blocs» se définit comme une technologie de stockage en continu et de transmission de transactions, transparente, sécurisée par voie de cryptographie sophistiquée, immuable et fonctionnant sans organe central de contrôle (1). En somme, la blockchain retrace dans un espace digital des transactions par blocs s’ajoutant les uns aux autres, ces blocs et leur séquence étant protégés contre toute modification. La validation de chacune des transactions s’effectue, soit dans une chaîne ouverte, c’est-à-dire accessible et validable par tous (dans ce cas, la sécurité est très élevée, car il devient très difficile de falsifier le registre), soit dans une chaîne privée dans laquelle le gérant de la chaîne choisit ses participants (la sécurité est alors assurée selon le protocole mis en place).

Toutefois, l’ordonnance, pas plus que son décret d’application, ne définissent précisément ce qu’est un DEEP. S’agit-il de la blockchain ? Dans l’affirmative, le DEEP se limite-t-il à cette base de données ou est-il possible d’envisager d’autres supports de dématérialisation ? Pour répondre à ces questions, il est utile de se référer au rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2017-1674 qui vise effectivement de manière expresse la technologie blockchain mais «entre autres». Des supports électroniques dématérialisés autres que la blockchain pourront donc constituer des DEEP permettant le transfert digitalisé des titres financiers. En outre, des auteurs soulignent que l’emploi du terme «partagé» ne fait pas nécessairement référence au caractère décentralisé d’un registre blockchain (2). Si le DEEP a vocation à inclure divers systèmes dont les blockchains, encore faut-il vérifier si une blockchain donnée répond bien à la définition du DEEP.

Le législateur s’est notamment intéressé à la possibilité d’utiliser la blockchain et le DEEP dans le cadre de l’enregistrement des transferts des titres financiers qui étaient jusqu’alors retracés, pour ce qui concerne les sociétés par actions dont les titres sont inscrits en nominatif pur, uniquement dans les registres de mouvements de titres tenus par les émetteurs. Le plus souvent manuscrits et sous format papier à ce jour, lesdits registres sont essentiels en droit français en ce qu’ils garantissent la valable propriété des titres. Or, au XXie siècle, on conviendra que la pratique du registre papier peut paraître désuète et ne met pas à l’abri du risque d’éventuelles altérations.

La consécration juridique de l’inscription digitalisée des titres financiers

Afin de consacrer la technologie blockchain dans le domaine de la tenue de comptes titres, l’ordonnance n° 2017-1674 a notamment introduit le DEEP dans le Code monétaire et financier (CMF) à l’article L. 211-3 et dans le Code de commerce en son article L. 228-1. Le transfert des titres financiers de sociétés par actions non cotées émis en territoire français et soumis à la législation française, tel des actions de sociétés par actions, pourra désormais résulter soit de l’inscription au compte-titres tenu par l’émetteur (le registre de mouvements de titres existant) soit dans un DEEP, telle la technologie blockchain. Le DEEP est désormais assimilé, quant à ses effets, à l’inscription en comptes-titres, l’inscription dans un DEEP entraînant le transfert de propriété des titres. Le décret d’application précisant les contours de la définition de DEEP et conditionnant l’entrée en vigueur des dispositions contenues dans l’ordonnance n° 2017-1764 est enfin paru, avec six mois de retard, le 24 décembre 2018.

L’ordonnance et son décret d’application ont retenu un champ d’application le plus large possible quant aux titres nominatifs visés par la dématérialisation, à savoir les titres de créances négociables, parts ou actions d’organismes de placements collectifs, titres de capital émis par les sociétés par actions non cotées et les titres de créance autres que les titres de créances négociables. Il faut comprendre que les titres inscrits sur un DEEP conservent la forme nominative ; le régime des titres au porteur demeure distinct.

La solution normale pour l’inscription des titres non cotés demeure les comptes-titres tenus par l’émetteur ou par un intermédiaire désigné par lui. La décision de passer par un DEEP appartient à l’émetteur (article L. 211-7 CMF) : il n’est pas permis aux titulaires des titres de les inscrire de leur propre initiative sur un registre partagé, ou du moins une telle inscription ne sera pas opposable à l’émetteur. Le passage au DEEP nécessitera le plus souvent une modification des statuts de l’émetteur.

Le DEEP doit présenter certaines garanties en matière d’authentification et d’identification, au moins équivalentes à celles présentées par une inscription en compte-titres, identifiées au sein du nouvel article R. 211-9-7 du CMF. Ainsi, il doit permettre de garantir l’enregistrement et l’intégrité des inscriptions et permettre, directement ou indirectement, d’identifier les propriétaires des titres, la nature et le nombre des titres détenus. Par ailleurs, lesdites inscriptions doivent faire l’objet d’un plan de continuité d’activité actualisé comprenant notamment un dispositif externe de conservation périodique des données et le propriétaire des titres pourra disposer de relevés des opérations qui lui sont propres. Cette définition assez brève laisse encore beaucoup de questions en suspens sur l’organisation d’une telle blockchain et le rôle de son gestionnaire.

La procédure de nantissement a été adaptée pour tenir compte de l’éventuelle inscription sur un DEEP (articles D. 211-10 s. CMF).

Les enjeux pratiques de l’inscription digitalisée des titres financiers

La consécration juridique de l’inscription digitalisée de titres financiers non cotés est une avancée majeure, qui comporte un certain nombre d’enjeux pour les émetteurs et leurs conseils.

Si l’un des objectifs du DEEP est d’offrir les meilleurs standards en matière d’authentification des bénéficiaires des titres et que la blockchain permet un stockage relativement sécurisé des données, rien ne peut à ce stade écarter tout risque de divulgation non autorisée, d’altération voire de piratage des données.

En sens inverse, une fois l’opération de transfert des titres validée et enregistrée par une blockchain, l’inscription ne peut plus être modifiée. Ainsi, dans l’hypothèse où les données inscrites sont erronées, la procédure de rectification s’avérera certainement moins souple que les corrections manuscrites opérées sur les registres papiers, sous la responsabilité de l’émetteur.

Contrôle vs Liquidité

Par ailleurs, le DEEP est approprié aux cessions de titres librement négociables, mais il l’est beaucoup moins lorsque les titres visés sont soumis à des restrictions de transfert (clause d’agrément et pactes d’associés). Ainsi, les sociétés familiales ou le private equity ne devraient pas se laisser séduire par le DEEP.

En revanche, le DEEP a été identifié comme une avancée majeure pour la négociabilité des actions non cotées, en constituant des lieux d’échange hors cote. Les Securities Token Offering et le crowdfunding devraient y trouver un vrai relais de développement, et peut-être le chaînon manquant entre les financements privés et publics.

Bien qu’incontestable, le caractère bénéfique de l’avancée technique du DEEP et de la blockchain suppose donc quelques nuances et appelle à la prudence des praticiens et des sociétés souhaitant y recourir. Par ailleurs, le décret n’a pas répondu à toutes les questions. Il s’agira, dès lors, d’être attentif au sort du projet PACTE qui sera discuté devant le Sénat à partir de février 2019 et qui pourra éventuellement apporter des compléments d’information quant à l’usage de la blockchain.

(1). blockchainfrance.net/decouvrir-la-blockchain/c-est-quoi-la-blockchain/

(2). Olivier Moriceau et Alice Barbet-Massin, «La Blockchain : vers quel régime pour les titres financiers non cotés ?», www.august-debouzy.com/fr/blog/1099-la-blockchain-vers-quel-regime-pour-les-titres-financiers-non-cotes