Par Jean-Fabrice Brun, associé, et Edouard Vieille, avocat, CMS Francis Lefebvre Avocats

L’adoption de la loi n° 2018-670 a doté la France d’un dispositif légal de protection du secret des affaires. Cette loi, transposant la directive 2016/943/UE, renvoyait à un décret en Conseil d’Etat pour préciser certaines de ses dispositions. Le décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018, entré en vigueur le 14 décembre 2018, est venu compléter le dispositif. Son adoption fournit l’occasion de faire un point d’étape sur la protection des secrets d’affaires en droit français.

Le dispositif légal confirme la légitimité pour un opérateur économique à garder secrètes des informations relatives à son activité afin de lui permettre, par exemple, de mettre en place des projets stratégiques ou des innovations sur le long terme dans un environnement concurrentiel. La protection est conçue pour venir en soutien d’efforts déjà engagés par un tel opérateur dans le but de préserver son patrimoine informationnel. Il ne s’agit pas de se substituer à son éventuelle défaillance en lui reconnaissant, par exemple, un droit de propriété intellectuelle sur toute idée innovante qu’il pourrait avoir. La protection ne s’applique ainsi qu’à l’égard d’une information qui est non seulement (i) secrète et (ii) dotée d’une valeur commerciale, mais également (iii) l’objet de mesures raisonnables de protection (1).

Ses deux caractéristiques essentielles sont donc de fournir une protection simplement complémentaire (1), et de ne trouver application que dans le cadre concurrentiel (2).

1. Le caractère simplement complémentaire de la protection légale

L’intérêt du dispositif légal doit être mesuré à l’aune de ce qu’il ajoute aux mesures que les opérateurs économiques pouvaient déjà adopter, telle une limitation du partage de l’information sur une «need to know basis» ou un contrôle de sa divulgation par la conclusion de «non-disclosure agreements».

Les principaux apports du dispositif légal sont d’élargir l’éventail des remèdes juridiques aux atteintes portées aux secrets d’affaires (1.1) et de mettre en place des outils pour protéger les secrets d’affaires dans le cadre de procédures judiciaires en France (1.2).

1.1 L’élargissement de l’éventail des remèdes aux atteintes aux secrets d’affaires

Avant l’adoption de la loi n° 2018-670, la victime d’une violation du secret des affaires n’était pas complètement démunie, puisqu’elle pouvait agir sur le fondement des règles du droit commun, que ce soit, par exemple, en invoquant des infractions pénales générales, en demandant des mesures provisoires au juge des référés, ou en recherchant la responsabilité délictuelle ou contractuelle de l’auteur de l’atteinte.

Les dispositions des nouveaux articles L. 152-1 et suivants et R. 152-1 du Code de commerce font largement doublon avec ces possibilités déjà offertes par le droit commun. Aucune nouvelle infraction pénale n’a ainsi été créée. Alors que le projet de loi pouvait en outre laisser penser, dans sa rédaction initiale, que des dommages et intérêts punitifs étaient susceptibles d’être ordonnés (2), le texte finalement adopté semble désormais l’exclure puisqu’il est expressément disposé que les dommages et intérêts sont prononcés «en réparation du préjudice effectivement subi (3)».

Une innovation importante doit cependant être mise en avant, qui pourrait, nous semble-t-il, être qualifiée de nouveau quasi-contrat.

Il est ainsi prévu que, dans certains cas où une information serait exploitée en violation du secret des affaires, le juge pourrait, au lieu d’ordonner la cessation de cette atteinte, condamner l’auteur de bonne foi de la violation à payer une «indemnité» correspondant au montant des «droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret des affaires en question», cela sans préjudice d’une condamnation à des dommages et intérêts en parallèle (4).

Il nous semble qu’il s’agit en réalité d’organiser, sous conditions, la continuation de l’atteinte au secret des affaires, mais en condamnant son auteur à verser l’équivalent d’une redevance comme si un contrat de licence d’utilisation de l’information secrète avait été accordé.

1.2 Une protection des secrets d’affaires dans le cadre des procédures judiciaires en France

La loi n° 2018-670 a accordé un large pouvoir au juge pour mettre en place des mesures à même d’éviter la divulgation de secrets d’affaires d’une partie lors de procédures civiles ou commerciales.

Il peut ainsi notamment autoriser la production d’une pièce dans une version expurgée des éléments relevant du secret d’affaires ou encore décider que les débats auront lieu hors la présence du public.

Le décret n° 2018-1126 est venu compléter le dispositif sur une question très importante, qui n’avait pas été abordée dans la loi, celle de la saisie ordonnée sur requête de pièces relevant potentiellement du secret d’affaires.

Ce point, d’une importance considérable en pratique, est désormais l’objet d’un nouvel article R. 153-1 du Code de commerce, qui codifie une pratique déjà adoptée par quelques tribunaux de commerce.

Le juge saisi d’une telle requête peut désormais décider de placer les pièces saisies sous séquestre provisoire pendant un mois, le temps pour la partie saisie de s’opposer éventuellement à leur communication à la partie adverse dans le cadre d’un référé rétractation.

2. La limitation de la protection au seul environnement concurrentiel

Le dispositif légal adopté a vocation à renforcer la protection des secrets d’affaires dans le cadre des affaires, et non à créer un nouveau secret opposable erga omnes. C’est ainsi que le secret d’affaires n’est pas opposable aux autorités administratives et juridictionnelles (2.1), et qu’il devra être concilié avec les autres intérêts légitimes en présence (2.2).

2.1 Inopposabilité du secret d’affaires aux autorités administratives et juridictionnelles

La protection légale nouvelle du secret d’affaires n’a pas d’autre vocation que celle de protéger les intérêts des entreprises dans un environnement concurrentiel.

Les dispositions nouvelles ne permettent dès lors pas d’opposer le secret des affaires aux autorités juridictionnelles ou administratives pour refuser de communiquer des informations secrètes ainsi que cela est expressément énoncé au nouvel article L. 151-7 du Code de commerce.

L’adoption de la loi n° 2018-670 aurait pu être l’occasion de traiter une difficulté sérieuse concernant la participation directe de parties françaises à des procédures de discovery aux Etats-Unis.

La «loi de blocage» n° 68-678 du 26 juillet 1968, telle qu’amendée par la loi n° 80-538 du 16 juillet 1980, interdit à une telle partie de communiquer dans ce cadre tout document ou renseignement «d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique dont la communication est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels de la France ou à l’ordre public». L’esprit sous-jacent est d’empêcher l’instrumentalisation de procédures de discovery à des fins d’espionnage économique.

La difficulté est que l’interdiction, pourtant sanctionnée d’une peine de six mois d’emprisonnement et d’une amende de 18 000 euros, n’est pas considérée crédible par les juridictions américaines qui pointent notamment l’absence de condamnations prononcées sur ce fondement et qui refusent donc que les parties françaises s’en prévalent pour refuser de communiquer certaines informations.

Le législateur aurait pu se saisir de la question pour, selon son choix, restaurer la crédibilité de la loi de blocage ou supprimer un texte faisant porter un risque pénal important sur des individus dépourvus d’alternatives.

2.2 La conciliation de la protection du secret d’affaires avec celle d’autres intérêts légitimes

La protection du secret d’affaires devra être conciliée, au cas par cas, avec les intérêts légitimes des autres parties en cause le cas échéant. Les dispositions nouvelles du Code de commerce n’établissent aucun caractère prééminent au secret des affaires à cet égard.

Le raisonnement classique dans ce type d’hypothèse repose sur un contrôle de proportionnalité. Le juge confronte les différents intérêts légitimes en cause et décide si l’atteinte à l’un est justifiée et proportionnée à la protection de l’autre.

Par exception, le législateur a expressément énoncé que certains intérêts prévaudront systématiquement sur la protection des secrets d’affaires. C’est ainsi que les articles L. 151-8 et L. 151-9 du Code de commerce énoncent que le secret des affaires est purement et simplement inopposable notamment lorsque sa violation résulte de l’exercice du droit à la liberté d’expression, du droit d’alerte ou du droit de représentation collective des salariés.

(1). Article L. 151-1 du Code de commerce.

(2). Cf. notre article «Secret des affaires : une réparation au-delà du préjudice ?», Option Finance, 12 mars 2018.

(3). Article L. 152-6 nouveau du Code de commerce.

(4). Article L. 152-5 du Code de commerce.