L’arbitrage international connaît un succès et une expansion continus dans lesquels la place de Paris joue un rôle privilégié. Dans le même temps, l’arbitrage, et en particulier l’arbitrage d’investissement, est soumis à des contraintes toujours plus importantes. En réaction, il évolue et se réforme pour gagner en efficacité, en diversité et en transparence afin de renforcer sa légitimité.
Par Roland Ziadé, associé et Clément Fouchard, avocat, Linklaters
Début avril, s’est tenue à Paris la troisième édition de la Paris Arbitration Week qui a rassemblé plusieurs milliers de participants durant une semaine au cours de laquelle plus de 60 événements et conférences se sont déroulés, preuve incontestable du dynamisme de la place de Paris dans le monde de l’arbitrage. Au-delà de ce succès, la Paris Arbitration Week est surtout l’occasion de prendre le pouls du développement de l’arbitrage et d’identifier les mutations en cours et les grandes tendances à venir.
Une expansion continue, de nouvelles frontières
L’arbitrage s’est imposé comme le mode normal et privilégié de règlement des différends du commerce international. Les statistiques disponibles les plus récentes de la CCI ont ainsi atteint de nouveaux records en 2017 avec 1 488 arbitres nommés ou confirmés provenant de 142 pays et plus de 1 500 affaires actuellement pendantes pour plus de 24 000 affaires enregistrées depuis la création de la CCI (1). D’un point de vue géographique, la progression de l’arbitrage épouse le mouvement plus large du développement des pays émergents en Afrique, au Moyen-Orient et en Amérique latine.
L’expansion de l’arbitrage n’est pas que statistique. Elle s’exprime par les enjeux que représente l’utilisation des nouvelles technologies. Certains acteurs proposent aujourd’hui par exemple des systèmes d’arbitrage accélérés et dématérialisés, plus particulièrement destinés aux litiges relatifs aux petites créances. Le Club des Juristes vient d’ailleurs de présenter un rapport sur l’arbitrage en ligne préconisant douze recommandations afin d’assurer le développement pérenne de ce type d’arbitrage autour de deux valeurs que sont la transparence et la sécurité (2).
Parallèlement, la cybersécurité et la protection des données deviennent une question de plus en plus importante. En 2018, un groupe de travail formé conjointement par l’International Council for Commercial Arbitration (ICCA), l’Association du barreau de New York et l’Institut international pour la prévention et le règlement des conflits (CPR) a rendu public un projet de protocole de cybersécurité pour l’arbitrage international (3). A la fin de l’année dernière, l’International Bar Association a également publié un ensemble de lignes directrices sur la cybersécurité afin de donner aux praticiens les repères nécessaires pour faire face à cette nouvelle donne (4).
En même temps, des contraintes toujours plus présentes...
Depuis plus d’un an, l’arbitrage d’investissement vit au rythme des développements de l’affaire Achmea à l’occasion de laquelle la Cour de Justice de l’Union européenne a rendu, le 6 mars 2018, une décision qui a fait couler beaucoup d’encre, en jugeant la clause d’arbitrage d’un traité bilatéral de protection des investissements (TBI) intra-européen incompatible avec le droit communautaire, au motif que cette clause a pour effet de retirer du cadre judiciaire de l’Union européenne (UE) des litiges mettant en jeu l’interprétation et/ou l’application du droit de l’UE. Cette décision, critiquée par une partie de la doctrine arbitrale, s’inscrit dans un mouvement plus large de la volonté des Etats, et en particulier de la Commission européenne, de reprendre le contrôle du règlement des litiges d’investissements.
Ainsi, le 15 janvier 2019, la Commission européenne a publié une déclaration des 28 Etats membres s’engageant à compter du 6 décembre 2019 à mettre fin aux 196 TBI intra-UE en vigueur. En parallèle, la Commission européenne a lancé le chantier de la création d’une cour permanente et multilatérale chargée du règlement des différends en matière d’investissements en remplacement du système actuel d’arbitrage entre Etat et investisseur (le recours à une cour permanente d’investissement est déjà prévu dans les traités conclus par l’UE avec le Canada, Singapour et le Vietnam).
Si les effets et répercussions de la décision Achmea sont encore incertains, des investisseurs européens ont déjà renoncé à certaines procédures d’arbitrage fondées sur des TBI intra-UE. En même temps, des tribunaux arbitraux saisis sur le fondement de TBI intra-UE mais sous l’égide du Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) ont estimé que l’arrêt Achmea n’était pas applicable compte tenu du régime d’exécution autonome de ces sentences au titre de la Convention de Washington.
En France, la tendance, déjà amorcée depuis plusieurs années par la cour d’appel de Paris, d’un contrôle plus strict des sentences arbitrales internationales se poursuit. Le taux de succès des recours en annulation semble en augmentation, notamment par le renforcement opéré par la Cour du contrôle de la contrariété à l’ordre public international, en particulier en cas d’allégation de fraude, de corruption ou de blanchiment d’argent. Mais la fin de l’histoire n’est pas encore écrite car, malgré un nombre important d’arrêts rendus par la juridiction parisienne, la Cour de cassation n’a pas encore pris position.
...et un souci d’adaptation et de réformes
Dans ce contexte, les acteurs de l’arbitrage continuent de réformer le système pour l’adapter aux mutations actuelles : renforcer la transparence, la diversité, la célérité et l’efficacité de l’arbitrage (voir par exemple le développement de procédures accélérées et/ou d’urgence, ainsi que des «dispositive motions»). Trois exemples récents méritent d’être mentionnés :
En premier lieu, de nouvelles «Règles de Prague sur le déroulement efficace des procédures d’arbitrage international» (Règles de Prague) ont été officiellement introduites le 14 décembre 2018. Ces règles, non contraignantes, ont vocation à fournir des standards s’inspirant davantage du droit civil que les règles de l’IBA sur l’administration de la preuve qui sont perçues par certains praticiens civilistes comme trop empreintes de «common law» (à titre d’exemple, les Règles de Prague encouragent les arbitres et les parties à se dispenser du recours aux demandes de productions de documents). Il est naturellement encore trop tôt pour savoir si les Règles de Prague seront régulièrement adoptées et auront une influence sur la conduite des procédures arbitrales internationales. Les premières réactions semblent plutôt mesurées, même si leurs rédacteurs rappellent qu’elles n’ont pas vocation à remplacer les règles de l’IBA, mais plutôt à coexister à leur côté. En toute hypothèse, elles offrent une option de plus aux usagers.
En deuxième lieu, une réforme du règlement d’arbitrage du CIRDI est actuellement en gestation. En 2018, le CIRDI a publié des propositions détaillées d’amendements au règlement, parmi lesquelles des obligations de révélation plus larges et strictes pour les arbitres et même les parties (révélation du financement par un tiers) et des règles relatives à la consolidation, à la jonction de parties et à une procédure accélérée. Ces propositions ont récemment fait l’objet de commentaires de la part des Etats membres du CIRDI et de toutes personnes ou entités intéressées.
Enfin, depuis quelques années, la CCI a pris en compte la demande accrue de transparence. En 2016, elle a commencé à publier les noms et la nationalité des arbitres dans un souci, notamment, de favoriser une meilleure démocratisation et une plus grande diversité (hommes/femmes, géographique et générationnelle). Début 2019, la publication a été étendue aux conseils et au secteur industriel. Une nouvelle étape vient aussi d’être franchie avec les sentences arbitrales CCI qui seront publiées à compter du 1er janvier 2019, sous réserve d’un accord de confidentialité et à moins que l’une des parties ne s’y oppose ou exige que la version publiée soit anonymisée. Compte tenu de la faculté réservée aux parties de s’opposer à la publication, il est toutefois possible que cette nouvelle approche ne conduise pas, du moins dans l’immédiat, à une augmentation significative du nombre de sentences accessibles.
Tous ces changements vont dans le sens de l’histoire, qui veut que les usagers de l’arbitrage exigent plus d’efficacité et de transparence, autant d’éléments essentiels pour préserver et renforcer la légitimité de l’arbitrage comme mode privilégié de règlement des litiges du commerce international.
(1). ICC Dispute Resolution Bulletin, 2018, Issue 2, p. 52.
(2). L’arbitrage en ligne, rapport, commission ad hoc, avril 2019, Le Club des Juristes.
(3). www.arbitration-icca.org/projects/Cybersecurity-in-International-Arbitration.html.
