Jeudi dernier, l’Autorité de la concurrence a mis fin à près de quatre ans d’enquête sur le cartel des fabricants de revêtements de sol, infligeant 302 millions d’euros d’amendes aux trois premières sociétés du secteur et à leur syndicat. Tarkett écope ainsi de 165 millions d’euros d’amende, Forbo de 75 millions d’euros, Gerflor de 62 millions d’euros tandis que le SFEC (Syndicat français des enducteurs calandreurs) est sanctionné à hauteur 300 000 euros. «Les amendes infligées sont particulièrement lourdes et dépassent à elles seules l’ensemble des sanctions infligées en 2016, qui s’élevaient à 203 millions d’euros», note Jacques-Philippe Gunther, associé chez Willkie Farr & Gallagher. L’ensemble des parties ont pourtant bénéficié de la procédure de transaction, laquelle s’est ajoutée aux demandes de clémence de Forbo et Tarkett.

Si l’Autorité affirme avoir pris en compte ces deux procédures, elle justifie sa sévérité par la gravité et la durée des pratiques. Les groupes, avec l’aide de leur syndicat, ont en effet échangé de nombreuses informations sur leur stratégie commerciale et leur politique tarifaire et, ce, durant de nombreuses années, une pratique ayant été observée durant vingt-trois ans. Mais au-delà des montants des sanctions, la décision se distingue sur plusieurs points.

Un calcul des sanctions assez flou

Tout d’abord, il s’agit de la première transaction employée sur une affaire d’entente d’une telle envergure. Créée par la loi Macron du 6 août 2015, la procédure avait déjà été employée mais dans des affaires simplifiées. Son cumul avec la procédure de clémence est également inédit. Elle constituait une occasion potentielle d’éclairer entreprises et conseils sur les bénéfices tirés de la transaction. Mais en la matière, le flou demeure. Si l’Autorité détaille très précisément les pratiques condamnées, elle ne donne aucune information sur le calcul des sanctions. «L’Autorité n’indique ni la valeur exacte des ventes, ni le taux de gravité retenu, note un associé spécialisé en concurrence. Elle ne précise pas non plus la réduction accordée au titre de la clémence.» Dans ces conditions, il est difficile pour les entreprises de mesurer l’intérêt des différentes procédures. «L’amende finale étant publique, pourquoi ne pas indiquer la fourchette de sanctions initialement proposée», s’interroge Jacques-Philippe Gunther, qui relève également que ni le taux de majoration ni le taux de diminution au titre de l’individualisation de la sanction ne sont indiqués dans la décision. «Les tiers pourraient alors comprendre la marge de manœuvre ouverte par la transaction. La Commission européenne se montre, sur ce point, beaucoup plus précise dans ses décisions.»

Le refus des engagements de compliance

Un virage a par ailleurs été opéré par le régulateur sur le sujet de la compliance. Si les engagements en la matière étaient souvent source d’un allégement des sanctions dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs (remplacée aujourd’hui par la transaction), ils n’ont, dans cette affaire, pas été pris en compte par l’Autorité. Dans sa décision, celle-ci indique que «l’élaboration et la mise en œuvre de programmes de conformité ont vocation à s’insérer dans la gestion courante des entreprises, particulièrement lorsque celles-ci sont de taille conséquente. Les engagements portant sur la mise en œuvre de tels programmes de conformité n’ont par suite, pas vocation, de façon générale, à justifier une atténuation des sanctions encourues au titre des infractions au droit de la concurrence, tout spécialement s’agissant d’infractions d’une particulière gravité telles que les ententes et échanges d’informations sur les prix futurs et la politique commerciale.» Le régulateur a par ailleurs confirmé cette nouvelle position dans un communiqué spécifique sur la procédure de transaction et les programmes de conformité. Si elle précise toutefois «l’importance qu’elle attache aux programmes de conformité» et sa volonté de continuer à «encourager les entreprises à y recourir», via notamment la mise à disposition de ressources documentaires, elle semble désormais considérer que la conformité est une normalité qui n’a plus à être récompensée.

Ce revirement, ajouté au manque de transparence sur le calcul des sanctions, pourrait-il remettre en cause l’attractivité de la procédure de transaction en droit de la concurrence ? Jacques-Philippe Gunther ne le croit pas : «La transaction rencontre un grand succès au niveau européen et doit pouvoir connaître la même réussite en droit français, souligne l’associé qui suggère néanmoins quelques évolutions. La transaction permet de réduire le calendrier entre la notification des griefs et la décision. Mais le temps écoulé entre le début de l’enquête et la notification reste, lui, très long. Or, généralement, une entreprise est capable d’estimer la qualité de son dossier dès la saisie des pièces justificatives par l’Autorité. Un aiguillage pourrait être opéré afin de diriger certains dossiers vers une voie accélérée qui ouvrirait une discussion avant la notification des griefs.» L’idée est lancée.