Par Caroline Ferté, directeur associé, et Raphaëlle Labat, juriste, Fidal

En effet, cette loi de juillet 2002 a contraint les entreprises françaises cotées aux Etats-Unis et leurs filiales à adopter, non sans difficulté de transposition, des dispositifs d’alerte professionnelle finalement autorisés par la CNIL. Le souci de meilleure gouvernance des entreprises a également été stimulé par des recommandations émanant de l’Union européenne ou d’organisations internationales comme l’OCDE ou l’ONU. Si bien qu’aujourd’hui, les dispositifs d’alerte s’inscrivent dans la responsabilité sociale de l’entreprise.

C’est dans ce contexte que, suivant les préconisations du Conseil d’Etat (1), la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite «loi Sapin 2», instaure un socle commun aux lanceurs d’alerte et prévoit des dispositifs d’alerte professionnelle.

Sont ainsi prévus au 1er janvier 2018, un dispositif d’alerte globale (art. 8 de la loi Sapin 2) et depuis le 1er juin 2017, un dispositif d’alerte interne anticorruption (art. 17 de la même loi), auxquels la CNIL, dans sa délibération n° 2017-191 du 22 juin 2017 (rectifiée au JO du 26 août 2017) a étendu l’autorisation unique qui encadre les dispositifs d’alerte professionnelle.

La question de l’articulation de ces deux dispositifs d’alerte professionnelle, qui entrent en vigueur à six mois d’intervalle, se pose avec acuité.

Un dispositif d’alerte professionnelle globale (art. 8)

L’article 8, III, de la loi Sapin 2 prévoit que des procédures appropriées de recueil des signalements émis par les membres de leur personnel ou par des collaborateurs extérieurs et occasionnels sont établies, notamment, par les entreprises d’au moins 50 salariés (des précisions ont été faites par le décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 qui entre en vigueur le 1er janvier 2018).

Ce dispositif d’alerte est ouvert aux salariés, mais également aux collaborateurs extérieurs et occasionnels (2). Il se limite donc au champ professionnel.

Bien que circonscrit, le domaine de l’alerte est très large et assez vague puisqu’il couvre «un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement notifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général (3)».

La protection des lanceurs d’alerte est réservée à une personne physique qui fait un signalement, de manière désintéressée et de bonne foi, dont elle a eu personnellement connaissance et qui n’est pas couvert par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client. Quant à la bonne foi, en matière de harcèlement, la chambre sociale (4) considère que le salarié est de mauvaise foi s’il a connaissance «de la fausseté des faits qu’il dénonce».

Conformément à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (5) relative à la liberté d’expression, la procédure de signalement retient une approche graduée avec trois paliers.

Premier palier : en raison du devoir de loyauté, de réserve et de discrétion du salarié, la première étape est le signalement auprès du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l’employeur ou d’un référent désigné par celui-ci.

Deuxième palier : dans l’hypothèse où ce premier palier est inefficace (recevabilité non vérifiée dans un délai raisonnable laissé à l’appréciation de l’employeur) ou inapproprié (danger grave ou imminent, risque de dommages irréversibles), un signalement peut être effectué à l’autorité judiciaire, à l’autorité administrative ou aux ordres professionnels.

Troisième palier : à défaut de traitement de cette seconde saisine dans un délai de trois mois, le signalement peut être rendu public. En cas de danger grave et imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversibles, le signalement peut aussi directement être rendu public.

En toute hypothèse, toute personne peut adresser son signalement au Défenseur des droits, afin d’être orientée vers l’organisation appropriée de recueil de l’alerte.

Les modalités de traitement des alertes obéissent à des règles de confidentialité (de l’identité de l’auteur du signalement, des personnes visées et des informations recueillies par l’ensemble des destinataires du signalement) punies en cas de violation de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende.

Le lanceur d’alerte bénéficie d’une immunité pénale (6).

Il dispose également de la protection contre les discriminations assortie d’un régime probatoire aménagé (le lanceur d’alerte présente des éléments de fait et la partie défenderesse doit prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers) (7). Toutefois, pour la Chambre sociale, le salarié qui relate des agissements de harcèlement moral ne peut être licencié pour ce motif, à peine de nullité (8), uniquement s’il a bien qualifié comme tels les faits dénoncés (9).

Un dispositif d’alerte professionnelle interne anticorruption (art. 17)

Les sociétés d’une certaine taille (10) doivent mettre en œuvre un programme de conformité anticorruption comportant huit mesures dont «un dispositif d’alerte interne destiné à permettre le recueil des signalements émanant d’employés et relatifs à l’existence de conduites ou de situations contraires au code de conduite (anticorruption)».

Ce code de conduite définissant et illustrant les différents types de comportement à proscrire comme étant susceptibles de caractériser des faits de corruption ou un trafic d’influence est intégré au règlement intérieur de l’entreprise, ce qui implique alors d’en respecter le régime juridique lequel impose l’information-consultation des instances représentatives du personnel, la communication à l’inspection du travail pour contrôle et des mesures de publicité spécifiques.

Les obligations sont entrées en vigueur au 1er juin 2017.

Il n’existe pas d’obligation de confidentialité spécifique associée au signalement, ni de protection de son auteur contre d’éventuelles discriminations. Pour autant, les dispositions de droit commun, en droit du travail, prennent le relais, assurant la protection de l’auteur du signalement, en atteste un arrêt récent de la Chambre sociale (11). En l’espèce, un salarié ayant dénoncé des faits de corruption dans son entreprise fait l’objet d’un licenciement, «nul» selon la Cour, comme «trouvant sa cause dans la dénonciation de faits de corruption».

Le domaine mixte (art. 8 et 17)

Si les deux dispositifs d’alerte peuvent paraître, à première vue, distincts, les choses sont en réalité plus complexes. En effet, le code de conduite anticorruption doit définir différents comportements susceptibles de caractériser des faits de corruption ou de trafic d’influence (art. 17). Il est évident que certains comportements mentionnés recevront en soi, parallèlement, qualification de délits ou seront susceptibles de constituer une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général (art. 8). Le domaine de recoupement des articles 8 et 17 peut donc être appelé le «domaine mixte».

Tous les faits n’entreront pas dans le champ du domaine mixte : l’entreprise définit elle-même les comportements à proscrire. Elle pourrait interdire aux salariés d’accepter tout cadeau d’un fournisseur. Pour autant, l’acceptation d’un cadeau de valeur modeste ne recevrait pas qualification de délit au sens pénal. Cette action n’entrerait donc que dans le champ de l’article 17.

Lorsqu’un fait relève du domaine mixte, par définition le lanceur d’alerte respecte les trois paliers successifs (supérieur hiérarchique ; autorités ; public). La confidentialité et la protection spécifique contre les discriminations sont assurées.

S’agissant de l’articulation des deux alertes, différentes approches se constatent au sein des grandes entreprises concernées : soit elles veulent mettre en place uniquement l’alerte interne anticorruption dans un premier temps, soit elles veulent mettre en place d’emblée un dispositif commun à ces deux alertes. De plus, les entreprises peuvent avoir déjà un système d’alerte anticorruption prévu par exemple par le US Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) ou le United Kingdom Bribery Act (UKBA).

La création de deux dispositifs d’alerte distincts complexifierait inutilement les choses et engendrerait de nombreuses difficultés d’application pratique, tant pour l’entreprise que pour le lanceur d’alerte. Le pragmatisme peut commander de mettre en place un dispositif d’alerte professionnelle unique.

C’est d’ailleurs la solution mise en avant par Transparency International, dans son Guide pratique pour la mise en œuvre des mesures anticorruption imposées par la loi Sapin 2 aux entreprises (12).

(1). Conseil d’Etat, Le Droit d’alerte : signaler, traiter, protéger, 2016.

(2).  Conseil d’Etat, Le Droit d’alerte : signaler, traiter, protéger, 2016, p.58.

«Parmi ces personnes figurent les collaborateurs occasionnels que sont les stagiaires […]. Les collaborateurs extérieurs (consultants, sous-traitants, intérimaires), bien qu’employés par une autre entité que celle auprès ou pour le compte de laquelle ils exercent leurs fonctions, disposent d’une connaissance approfondie du fonctionnement de cette dernière.»

(3). La disposition spéciale sur la corruption prévue à l’article L. 1161 du Code du travail est abrogée.

(4). Cass. Soc. 10 juin 2015 n° 13-25554.

(5). CEDH, 2 février 2008 n° 14277/04 Guja c/Moldova ; CEDH 21 octobre 2011 n° 28274/08 Heinisch c Allemagne.

(6). Art. 122-9 du Code pénal.

(7). Art. 1132-3-3, alinéas 2 et 3 du Code du travail.

(8). Art. L. 1152-2 du Code du travail.

(9). Cass. soc. 13 septembre 2017 n° 15-23045.

(10).  Art. 17,I de la loi Sapin 2. Plus précisément une entreprise ayant 500 salariés ou appartenant à un groupe dont la société mère a son siège social en France et dont l’effectif comprend au moins 500 salariés), et ayant un chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros (social ou consolidé).

(11). Cass. soc. 21 juin 2017 15-21897.

(12). Le Guide indique « le dispositif d’alerte éthique mis en place dans l’entreprise doit respecter les caractéristiques prévues au 2° du II de l’article 17 de la loi Sapin 2, ainsi que celles qui découlent des obligations imposées aux entreprises dans le chapitre II relatif à la protection des lanceurs d’alerte de la même loi ».