Parce qu’elles portent atteinte au droit de tout associé de rester au sein de la société, les clauses d’exclusion sont soumises à de strictes conditions d’application. Même si leur validité a été pleinement reconnue, leur mise en oeuvre reste délicate et nécessite que la rédaction de ces clauses obéisse à des critères précis dégagés par la jurisprudence.
Par Christophe Guénard, associé, Frédéric Danos, of counsel, et Emilie Antocicco, collaboratrice, PwC Société d’Avocats
En principe, tout associé dispose du droit fondamental de rester au sein de la société. Autrement dit, un associé ne peut en théorie, ni être exclu, ni être contraint de céder ses titres contre son gré. Toutefois, il s’avère que ce droit fondamental n’est pas absolu, et qu’il existe des exceptions légales, jurisprudentielles et statutaires permettant l’exclusion d’un associé.
La validité de principe des clauses d’exclusion et leur distinction avec les clauses de rachat
En premier lieu, il faut souligner que peuvent être conclues des conventions par lesquelles un associé s’engage, dans des hypothèses déterminées, à céder ses titres à un ou plusieurs autres associés, telles qu’une promesse unilatérale de vente, un engagement de céder ses titres ou une clause de rachat forcé stipulée dans un pacte d’actionnaires. La clause de rachat forcé se distingue de la clause d’exclusion en ce que cette dernière affecte le titre de l’actionnaire, tandis que la première correspond à un contrat par lequel un associé s’engage par anticipation à céder ses titres à une ou plusieurs personnes déterminées.
En second lieu, et de manière plus marquée, tant la jurisprudence que la loi reconnaissent la validité de clauses d’exclusion qui viennent atténuer le droit fondamental de tout associé à rester au sein de la société. Ainsi, la Cour de cassation a reconnu que les statuts peuvent prévoir une clause permettant l’exclusion d’un associé (Cass. com., 13 déc. 1994, n° 93-11.569 et 93-12.349, JCP E 1995, II, 705, note Y. Paclot ; Cass. com. 8 mars 2005, n° 02-17.692 ; Cass. com., 20 mars 2012, n° 11-10.855). Toutefois, la validité d’une telle clause d’exclusion est soumise à certaines conditions, lesquelles sont parfois difficilement appréhendables, et soumises à l’appréciation souveraine des tribunaux.
La condition formelle de présence de la clause dans les statuts
Tout d’abord, il s’avère que la clause doit figurer dans les statuts de la société. A défaut, elle peut être introduite en cours de vie sociale, mais par une décision unanime des associés (CA Paris, 27 mars 2001 : RJDA 10/01 n° 973 ; CA Grenoble, 16 sept. 2010, n° 10-62 : RJDA 6/11 n° 536, CA Paris, 17 fév. 2015, n° 14/00358 : RJDA 5/15 n° 341). Il faut toutefois noter que la loi du 19 juillet 2019 est venue modifier cette règle concernant les clauses statutaires d’exclusion dans les SAS : l’unanimité n’est plus requise et la clause d’exclusion peut être adoptée ou modifiée selon les conditions et formes prévues par les statuts (C. com., art. L. 227-19).
Même si certains auteurs continuent de suggérer que dans ce dernier cas, la clause d’exclusion ne pourrait échapper à l’unanimité, en raison de ce qu’elle constitue une augmentation des engagements des associés, une telle analyse ne semble pouvoir être retenue. Celle-ci est contraire au texte légal qui prévoit expressément une telle flexibilité. La loi spéciale déroge à la loi plus générale.
Les conditions tenant aux motifs d’exclusion
Concernant le contenu de la clause, celle-ci doit prévoir des critères objectifs et précis d’exclusion afin d’éviter toute exclusion pouvant être qualifiée d’arbitraire ou d’exclusion ad nutum. L’obligation de viser des motifs objectifs d’exclusion signifie que leur appréciation peut être soumise à un contrôle de la part du juge. Les motifs d’exclusion valablement retenus par la jurisprudence sont variés. Ils peuvent correspondre à la violation des statuts par l’associé, au manquement de certaines de ses obligations (dénigrement de la société, actes de concurrence déloyale, etc.), à la perte d’une qualité requise dans les statuts (qualité de salarié ou d’associé d’une société déterminée, etc.) ou à un changement de contrôle chez l’associé personne morale. L’exclusion peut donc être décidée soit à titre de sanction contre un associé qui n’aurait pas respecté ses engagements ou ses obligations, soit en raison d’une cause objective en lien avec l’intérêt, au sens large, de la société.
Le motif d’exclusion doit présenter une certaine gravité, c’est-à-dire une certaine importance par rapport à la finalité assignée à la clause (sanction d’un manquement, protection ou préservation de l’intérêt social). Toutefois, la jurisprudence apprécie avec une certaine flexibilité la gravité du motif d’exclusion. A été ainsi considérée comme valable l’exclusion d’un associé qui aurait perturbé le fonctionnement de la société au point de la mettre en péril (CA Paris, 29 juin 2017, n° 16/14653 : RJDA 11/17 n° 731), ou qui aurait entraîné le redressement judiciaire de la société (Cass. com., 8 mars 2005, préc.). Il est aussi intéressant de relever l’appréciation plus souple du caractère de gravité dont a fait preuve la Cour de cassation dans un arrêt récent. En effet, la Cour régulatrice a considéré comme valable, une clause statutaire prévoyant l’exclusion d’un associé « en cas de désintérêt se manifestant par une absence répétée aux assemblées générales » (Cass. com., 14 oct. 2020, n° 18-19.181). Dans le cas d’espèce, l’associé exclu n’avait pas participé aux assemblées générales des quatre dernières années.
La réalité des motifs et leur gravité sont ainsi laissées à l’appréciation des juges, lesquels sont compétents pour juger du caractère abusif d’une exclusion. Ce contrôle par le juge est d’ordre public. La Cour de cassation a ainsi considéré que le juge doit procéder à un contrôle de la gravité des motifs justifiant l’exclusion, même en présence d’une clause statutaire qui écartait tout contrôle judiciaire sur le fond (Cass. com., 21 oct. 1997, n° 95-13.897). La détermination des motifs sur lesquels se fonde l’exclusion est par conséquent une question délicate, puisqu’en cas d’exclusion abusive l’associé est en droit d’obtenir l’annulation de la décision d’exclusion (Cass. com., 14 nov. 2018, n° 16-24.532, BJS 2019, p. 21, obs. J-F. Barbièri).
Les conditions tenant à la procédure d’exclusion
La clause doit par ailleurs désigner l’organe compétent pour prononcer l’exclusion, et établir une procédure respectant les droits de la défense de l’associé. L’associé visé par l’exclusion doit être en mesure de préparer sa défense et de présenter ses observations sur les motifs de son exclusion. Un débat contradictoire doit être respecté.
Ce principe du contradictoire et des droits de la défense est une exigence, mais le non-respect de ce principe ne peut justifier la nullité de la décision d’exclusion en cas de violation de ses droits à la défense (Cass., com. 13 juill. 2010, n° 09-16.156 ; Cass. com., 17 mars 2015, n° 14-12.407). Il ouvre seulement droit à réparation du préjudice subi et à l’octroi de dommages-intérêts. Dès lors, il est admis que dans le cadre de la procédure d’exclusion, l’associé doit pouvoir être entendu. En revanche, l’associé ne peut exiger la présence d’un avocat lors de la réunion de l’assemblée prononçant son exclusion (Cass. com. 10 mai 2006, n° 05-16.909).
La question du droit de vote de l’associé exclu
En outre, l’associé visé par l’exclusion ne peut être privé du droit de voter sur sa propre exclusion, s’il est membre de statuer sur cette exclusion. Ainsi, s’il est prévu que la compétence de l’exclusion d’un associé revient à l’assemblée générale, l’associé concerné ne peut être privé du droit de participer à l’assemblée et du droit de vote sur la proposition relative à son exclusion (Cass. com., 23 oct. 2007, n° 06-16.537). Une clause prévoyant une telle privation du droit de vote serait réputée non écrite en vertu des articles 1844 et 1844-10 du Code civil (Cass. com., 9 juill. 2013, n° 12-21.238 et n° 11-27.235, préc).
Les conditions d’indemnisation de l’associé exclu
Il est par ailleurs recommandé que la clause fixe les conditions de remboursement des titres de l’associé exclu, étant convenu qu’une exclusion de l’associé sans aucune indemnisation ne serait pas admissible (cf. CA Paris, 7 juin 1988, Rev. soc. 1989, p. 246, note S. Dana-Démaret). En effet, l’associé exclu doit percevoir une juste indemnisation en cas de cession forcée de ses titres, ce à quoi correspond en réalité le droit de tout associé à rester dans la société. Il ne s’agit pas d’un droit intangible à demeurer au sein de la société, mais du droit à percevoir une juste indemnisation lorsqu’il en est évincé.
Toutefois, le mécanisme de détermination du prix de rachat des titres pourra conventionnellement être prévu dans les statuts, l’expert de l’article 1843-4 du Code civil ne pouvant alors, dans cette hypothèse, s’en écarter (C. civ., art. 1843-4 II). En revanche, en cas de désaccord et si les statuts ne déterminent pas le prix de rachat des titres, le prix sera librement déterminé par l’expert de l’article 1843-4 du Code civil qui aura toute latitude pour fixer la valeur des titres sociaux rachetés.
La possible contestation judiciaire de la mise en œuvre de clause d’exclusion
Enfin, la clause ne doit pas priver la faculté d’un associé de saisir les tribunaux pour constater que ce soit, par exemple, pour un non-respect de la procédure statutaire d’exclusion ou un contrôle des motifs d’exclusion (Cass. com., 21 oct. 1997, n° 95-13.897, préc.).
