Après l’inflation des affaires « FCPA » sanctionnant lourdement les entreprises françaises ces dernières années, l’enquête interne est devenue en France un nouvel outil de la justice négociée, créant un nouveau paradigme pour les avocats.
Par Cécile Terret, associée, et François Alambret, counsel, Addleshaw & Goddard
Les quinze dernières années ont vu les autorités américaines – Department of Justice, Office of Foreign Assets Control et Securities Exchange Commission – poursuivre les entreprises étrangères pour des faits de corruption commis hors du territoire américain, violant ainsi la législation maîtresse des Etats-Unis sur le sujet, le Foreign Corrupt Practices Act de 1977 (FCPA).
Les entreprises étrangères ont subi une inflation d’enquêtes puis d’amendes aux termes de plusieurs accords transactionnels qu’elles se sont vues contraintes de négocier pour échapper au procès, au risque d’exclusion des marchés publics et plus généralement du marché américain : Airbus (1), Société Générale (2), Alstom (3) pour ne citer que les accords les plus célèbres et les plus onéreux pour les groupes français figurant dans le cynique « top ten » des entreprises lourdement sanctionnées au titre du FCPA.
La réponse française
Afin de réagir et de ne pas laisser l’extraterritorialité de cette législation continuer d’être appliquée de manière inflationniste par les régulateurs étrangers (Department of Justice américain et le Serious Fraud Office anglais avec le UK Bribery Act de 2010), le législateur français a promulgué le 9 décembre 2016 la loi dite « Sapin 2 » (4), qui vise à s’attaquer à la corruption dans les affaires internationales. La loi Sapin 2 a donc pour but de répondre aux autorités américaines dont on pouvait considérer que l’activisme forcené frisait l’atteinte à la souveraineté pénale française.
On le sait, outre le programme de conformité anticorruption, la loi Sapin 2 a introduit dans notre droit un instrument de justice négociée avec la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), accord transactionnel à la française, cousine du Deferred Prosecution Agreement, par lequel l’entreprise reconnaît les faits mais pas sa culpabilité.
Avec cette généralisation initiée outre-Atlantique de la justice négociée, l’enquête interne est devenue un instrument à part entière d’une justice non plus judiciaire mais administrative, prônant la coopération avec les entreprises. Ces enquêtes menées généralement par des cabinets d’avocats assistés de leurs experts (forensic, experts-comptables…) au sein des entreprises poursuivies par les régulateurs se sont ainsi généralisées aux Etats-Unis.
Quelle place pour l’enquête interne dans le système pénal français ?
Face à cette internationalisation des législations, la loi Sapin 2 ayant indéniablement puisé son inspiration dans la pratique développée de l’application du FCPA, l’enquête interne a-t-elle une place au sein du système judiciaire pénal français ? Ce dernier, il faut rappeler, n’avait pas vocation à confier la recherche d’infractions à d’autres autorités que le Parquet ou le juge d’instruction assisté des services de police.
S’il n’existe pas de fondement légal en France à cette pratique de l’enquête interne, force est de constater que ce phénomène prend de l’ampleur, ce qui entraîne de nombreuses interrogations pratiques. Ces investigations impactent, en effet, à la fois la vie de l’entreprise et celle de ses salariés pendant son déroulé puis à leur terme, lorsque des mesures de nature pénale ou disciplinaire seront décidées par l’entreprise.
Sans définition légale, les praticiens s’accordent toutefois à la décrire comme la mise en place au sein de l’entreprise de mesures d’investigation visant à faire la lumière sur des comportements susceptibles de revêtir une qualification pénale et pouvant donner lieu à une plainte pénale et à des sanctions de nature disciplinaire. En pratique, ces enquêtes sont diligentées lorsque la direction est informée de pratiques suspectes grâce aux nouveaux dispositifs de la loi Sapin 2 (lanceur d’alerte) ou via d’autres canaux.
L’enquête interne peut aussi être le fait d’une autorité qu’elle soit française ou étrangère. A l’instar de la pratique développée aux Etats-Unis, le recours à ce nouvel instrument juridique hybride à mi-chemin entre l’audit et l’enquête pénale (enquête préliminaire ou information judiciaire) s’est accéléré.
L’enquête interne, un outil de communication ?
On peut citer les enquêtes internes récemment déclenchées au sein de plusieurs médias (RMC Sport, Canal +, Radio France) ; la publicité qui leur a été donnée a sans doute pour objectif d’afficher le « volontarisme » de la direction à combattre en profondeur des comportements pathogènes. On peut également évoquer l’affaire Lafarge au cours de laquelle un résumé des résultats de l’enquête interne a été publié sur Internet en 2017 afin de rendre compte publiquement des activités passées en Syrie (5). De là à affirmer que les entreprises utilisent l’enquête interne comme un outil de communication il n’y a qu’un pas… Sans encore une fois que l’autorité judiciaire ne soit impliquée à ce stade !
Vers une privatisation de l’enquête pénale ?
Lorsque l’entreprise se trouve confrontée à une négociation avec des autorités françaises ou étrangères, elle décide souvent de diligenter une enquête interne afin de pouvoir déterminer l’étendue de la responsabilité pénale éventuelle des personnes physiques et morales, ce qui peut constituer en pratique une alternative à l’enquête policière voire judiciaire. On pourrait alors parler de privatisation de l’enquête pénale. Il s’agit de rémunérer des experts en dehors de tout cadre judiciaire, dans un contexte tout de même singulièrement répressif – que l’entreprise soit sous la menace de sanctions d’une autorité quelconque, ou au contraire qu’elle prenne elle-même des sanctions disciplinaires contre ses salariés indélicats.
A cet égard, il convient de souligner que le parquet a posé certains préalables à la conclusion d’une CJIP dont la mise en œuvre d’investigations internes fait partie, ce qui vient donc entériner l’attente des autorités françaises à ce que de telles enquêtes soient « autodiligentées » par l’entreprise. Le parquet précise d’ailleurs qu’il attend que l’entreprise ait participé activement la manifestation de la vérité en mettant en œuvre une enquête interne sur les faits et les dysfonctionnements liés à la conformité. Les conclusions de cette enquête doivent être transmises au parquet (6).
L’enquête interne développée par la pratique
En l’absence de cadre légalement défini, ce sont les avocats accompagnés des juristes d’entreprise et du responsable conformité au sein de l’entreprise qui développent l’enquête interne et en posent les fondements. Pourquoi sont-ils les mieux placés ? Les avocats disposent d'une expérience judiciaire doublée de la connaissance du monde de l’entreprise leur permettant d’identifier les comportements indélicats. Surtout, leurs échanges avec l’entreprise sont couverts par le secret professionnel. Les juristes d’entreprise et responsable conformité sont, quant à eux, les conseils en interne de l’entreprise et connaissent l’activité, les écueils commerciaux, humains. A ce titre ils sont les parfaits relais et associés des avocats dans les investigations.
S’agissant d’une mission nouvelle, les avocats ont posé dans leur déontologie les jalons du cadre dans lequel doivent s’inscrire l’enquête interne et le rôle que doit jouer l’avocat, ce qui était salutaire afin que le plaideur ne se transforme pas en procureur et n’use d’un (illusoire) pouvoir d’intimidation envers les salariés (7). Le Conseil national des barreaux (CNB) a récemment publié un guide complet sur les enquêtes internes permettant aux praticiens d’appréhender au mieux cette mission d’enquêteur (8).
Là encore un nouveau paradigme pour l’avocat pénaliste qui de plaideur devient tour à tour conseil, enquêteur négociateur, puis aussi créateur de normes aux côtés de l’entreprise… En définitive l’enquête interne est appelée à évoluer et à prendre toute sa place au sein du système pénal français, poussée par les praticiens.
(1). 2,09 milliards de dollars d’amende payée en 2020 au DOJ, au Parquet national financier et au SFO.
(2). 585 millions de dollars payés en 2018 au DOJ et le Parquet national financier.
(3). 772 millions de dollars payés en 2014 au DOJ.
(4). Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
(6). Lignes directrices sur la mise en œuvre de la convention judiciaire d’intérêt public https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/files/files/Lignes%20directrices%20PNF%20CJIP.pdf
(7). Vademecum de l’Ordre du barreau de Paris sur les enquêtes internes, émis le 13 septembre 2016 et amendé le 10 décembre 2019.
(8). www.cnb.avocat.fr/sites/default/files/guide-cnb_enquetes-internes_juin2020_1.pdf
