Avant que la pandémie de la Covid-19 ne monopolise toute l’attention, le secteur juridique français portait un intérêt sans précédent à l’e-discovery, procédure de collecte et de revue des informations. Les entreprises et leurs conseils juridiques, intrigués par sa potentielle efficacité, se montrent néanmoins réticents à l’adopter pour le moment. Cet article vise à lever ces incertitudes en exposant les diverses étapes pratiques qui permettront une mise en œuvre des procédés d’e-discovery afin de gérer efficacement et économiquement des litiges, enquêtes ou procédures judiciaires.
Par Karen Coppens, associée, et Ben Barnett, associé, Dechert
L’e-discovery est un mécanisme utilisé pour collecter et revoir des informations, que ces données soient en format papier ou électronique, lors de contentieux ou d’enquêtes. Les premières étapes dans ce process sont primordiales. Il convient en effet de rappeler que dans certains pays, la destruction de preuves potentiellement pertinentes constitue une infraction pénale et lorsque tel n’est pas le cas, elle peut avoir des répercussions importantes sur le plan civil, notamment des sanctions financières, ou entraîner une vague de dénigrement médiatique. C’est pourquoi, il est recommandé aux entreprises et à leur direction juridique d’émettre une notification de conservation informant les employés de leur obligation de préserver les données et les documents potentiellement pertinents.
Cette notification doit décrire précisément les données à sauvegarder et les sanctions applicables aux employés qui s’y soustrairaient. Elle doit être envoyée via un canal permettant de tracer sa distribution et sa réception. Des rappels périodiques peuvent s’avérer utiles lorsque le sujet perdure sur plusieurs années.
L’émission de la notification de conservation permettra d’initier le processus d’identification des employés susceptibles de détenir des documents pertinents. Il est recommandé de sélectionner un groupe restreint d’employés clés, puis d’élargir ensuite ce groupe à d’autres personnes si nécessaire. Parallèlement, il convient d’entamer des discussions avec l’équipe informatique de l’entreprise afin de comprendre où et comment l’entreprise stocke ses données, y compris les archives numériques et papier.
Collecte des données
L’étape suivante consiste à collecter et à copier de façon sécurisée et méthodique les données pertinentes détenues par les employés de l’entreprise. Cela se fait sous la forme d’entretiens en personne ou à distance via vidéoconférence avec partage d’écran.
Ces entretiens doivent être standardisés pour être cohérents. Il est impératif d’enregistrer ce qui sera collecté auprès de chaque employé afin que la collecte des données pertinentes soit faite selon une méthodologie forensique.
Considérations préalables à l’examen des données
Il est dans la nature humaine de vouloir procéder immédiatement à l’analyse des données. Cela serait une erreur. Il est préférable de prendre le temps de réfléchir à certaines problématiques liminaires essentielles. Tout d’abord, et c’est le plus important, il faut définir l’objectif de l’analyse, déterminer ce que l’on cherche à accomplir. Est-ce de découvrir et rapporter des faits relatifs à une enquête ? D’éviter ou du moins se préparer à une éventuelle perquisition ? De démontrer la coopération de l’entreprise ? Définir l’objectif de l’analyse dès le départ permettra d’élaborer et de défendre la stratégie mise en place pour la revue des données.
Il est nécessaire d’évaluer en amont s’il existe des restrictions sur la gestion ou la revue des données. Les documents contiennent-ils des informations protégées par le secret dont la revue requiert que des autorisations ou des habilitations spécifiques soient délivrées au préalable aux analystes ou aux personnes en charge de la revue des données ? Existe-t-il des restrictions concernant le transfert ou l’exportation des données de l’entreprise d’un pays à un autre ? Les données collectées auprès des employés de l’entreprise contiennent-elles à la fois des données commerciales et des données personnelles, de sorte qu’un processus de tri est nécessaire pour garantir la conformité avec les lois applicables en matière de protection des données, telles que le RGPD ?
Il est également recommandé de procéder dès le départ à une revue linguistique des données collectées afin de s’assurer que les personnes en charge de leur revue possèdent les compétences linguistiques nécessaires pour effectuer une analyse rigoureuse.
Ces questions épineuses doivent être considérées de manière approfondie et avec vigilance, ce qui peut prendre du temps. Il peut y avoir une tentation d’essayer de trouver des solutions au fil de l’eau, mais cela pourra se révéler une erreur susceptible d’exposer l’entreprise à des risques inutiles. Il est donc recommandé d’élaborer un plan afin de traiter ces questions dès le départ. Bien entendu, des modifications pourront s’avérer nécessaires.
Organiser la revue des données
Une fois les objectifs fixés et l’étendue des données à examiner connue, il reste alors à élaborer la structure précise de leur revue et à mettre en place une équipe en charge de la supervision. Différents types de projets peuvent nécessiter différents types d’analyse. Il est préférable de constituer un kit comprenant plusieurs modèles d’analyse selon les types de données, car il est peu probable qu’un seul outil convienne quelle que soit la taille ou l’échelle du projet. Il faut également s’interroger sur l’élimination éventuelle de certains types de données dans l’hypothèse où ces dernières présenteraient de très faibles chances d’être pertinentes. Des outils d’analyse plus avancés comme la revue assistée par la technologie (« Technology Assisted Review » ou TAR) et l’apprentissage actif continu (« Continuous Active Learning » ou CAL) peuvent être utilisés pour accélérer, identifier efficacement et revoir les documents pertinents. Cependant, ces outils, en particulier la TAR, nécessitent l’implication d’équipes spécialisées afin d’optimiser leur efficacité et ne sont pas adaptés à tous les types de données.
Quels que soient les outils utilisés, il est nécessaire de former l’équipe qui va revoir les données, de s’assurer que cette formation soit continue et inclue les nouvelles problématiques identifiées, d’effectuer des contrôles de qualité afin de s’assurer que le travail est précis et fiable, et de sensibiliser cette équipe à l’importance de son travail. L’objectif est de travailler en bonne intelligence, efficacement et d’éviter autant que possible des examens redondants ou répétitifs.
Autres considérations clés : secret professionnel, production de documents et reporting
Une fois la revue de données lancée, il peut être tentant de souffler. Une pause est toujours une idée judicieuse, mais attention à ne pas baisser sa garde trop tôt. En effet, en cas de production des données, il convient de créer une procédure permettant de protéger le secret professionnel qui pourrait s’appliquer aux documents de l’entreprise. Les affaires transfrontalières sont particulièrement épineuses, car un document peut être couvert par le secret professionnel de l’un des pays et ne pas l’être selon la loi applicable dans un autre. Si l’entreprise négocie avec les autorités de poursuites de plusieurs pays, il sera important de définir et d’adopter une position cohérente et uniforme vis-à-vis du secret professionnel/du legal privilege.
Afin de produire les documents, il faudra également établir et mettre en place un processus opérationnel standardisé, et reproductible qui devra pouvoir résister à un examen minutieux des autorités de poursuites impliquées. Encore une fois, dans la mesure du possible, ce processus de production doit être harmonisé et systématisé dans tous les pays concernés afin de réduire les coûts pour l’entreprise et les risques d’erreurs. A cet égard, il faut anticiper, dans les affaires transfrontalières, les demandes multiples de production de documents antérieurement produits et ainsi intégrer dès le départ cette possibilité dans le processus de production.
Enfin, toutes ces étapes nécessitent un système robuste et fiable de suivi et de gestion de l’état d’avancement de la revue des données. Ce système de reporting peut être exigé par l’entreprise pour des raisons financières mais également de gestion. Il peut également être utilisé pour affirmer la crédibilité de l’entreprise auprès des autorités de poursuites qui auront tout intérêt à comprendre comment la phase de revue des données progresse. Il ne faut donc pas sous-estimer le temps et les efforts nécessaires à la mise en place d’un système de reporting précis et en temps réel.
Ces conseils pratiques aspirent à apporter la confiance nécessaire pour faire ses premiers pas dans l’utilisation de la technologie et des techniques d’e-discovery lorsque les circonstances sont appropriées. Au gré de l’apprentissage et de l’expérience, l’utilisation de l’e-discovery deviendra en un rien de temps un atout stratégique.
