L’Autorité de la concurrence (1) et le Conseil d’Etat (2) viennent d’adopter différentes interprétations sur le cas de soumissions concertées à un appel d’offres par plusieurs sociétés d’un même groupe. Que retenir de ces deux décisions sur la notion d’autonomie des filiales en droit de la concurrence et en droit de la commande publique ?
Par Nelsie Bergès, counsel, et Lucile Delahaye, collaboratrice, BCTG Avocats
L’Autorité de la concurrence considérait jusqu’à présent que le fait pour des filiales d’un même groupe de participer à un appel d’offres en soumettant séparément des offres préparées de façon concertée, sans en avertir l’acheteur public, pouvait être constitutif d’une pratique d’entente anticoncurrentielle prohibée par l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Or, par une décision du 17 mai 2018 (3), la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a eu pour la première fois l’occasion de se prononcer sur la question de l’application de l’article 101 du TFUE aux pratiques de concertations mises en œuvre par des filiales d’un même groupe lors de leurs réponses à un appel d’offres, en l’espèce dans le secteur du traitement des déchets.
A cette occasion, la CJUE a précisé que les filiales d’un même groupe, même lorsqu’elles répondent séparément à un appel d’offres, sont présumées constituer une même unité économique au sens du droit européen de la concurrence. Elle a ajouté qu’une telle qualification faisait obstacle à l’application de l’article 101 du TFUE et donc à la sanction de ce comportement sur le fondement de la prohibition des ententes. En effet, pour mémoire, la qualification d’entente au sens de ces dispositions implique nécessairement une concertation entre deux ou plusieurs unités économiques distinctes.
Absence d’entente prohibée pour l’Autorité de la concurrence
Cette jurisprudence a conduit l’Autorité de la concurrence, par une décision du 25 novembre 2020 (décision 20-D-19 du 25 novembre 2020), à faire évoluer sa pratique décisionnelle. En l’espèce, quatre sociétés du même groupe au moment des faits avaient répondu à un appel d’offres de marché public organisé par FranceAgriMer. Le groupe avait notamment déclaré déposer, au travers de ses filiales, plusieurs offres différentes au regard en particulier de leurs prix, pour laisser une possibilité de choix au pouvoir adjudicateur quant à l’offre retenue. Or, si ces offres étaient présentées comme quatre offres distinctes et autonomes, elles avaient en réalité été élaborées en commun conformément à un accord-cadre confidentiel conclu entre les sociétés du groupe.
En application de la décision de la CJUE, l’Autorité de la concurrence a d’abord relevé que trois des sociétés pétitionnaires étaient détenues quasi intégralement par la même société mère, également pétitionnaire. Elle a ensuite considéré qu’en l’absence d’éléments permettant de caractériser leur autonomie, les sociétés en cause devaient être regardées comme « une même unité économique au sens du droit de la concurrence », en dépit de la remise séparée de leurs offres. Elle a dès lors conclu que les dispositions de l’article 101 du TFUE n’étaient pas applicables aux accords conclus entre les quatre sociétés, et que les conditions pour le prononcé d’une sanction n’étaient donc pas réunies. En conséquence, la réponse coordonnée de plusieurs filiales à un appel d’offres n’est plus susceptible d’être sanctionnée par l’Autorité de la concurrence sur le fondement du droit des ententes anticoncurrentielles.
Il convient toutefois d’exclure le cas des filiales autonomes. En effet, la présomption selon laquelle la société mère exerce une influence déterminante sur ses filiales lorsqu’elle détient la totalité ou quasi-totalité de leur capital est une présomption réfragable (4). Ainsi, si l’Autorité de la concurrence parvenait à démontrer qu’une filiale détermine de façon autonome son comportement sur le marché, et donc qu’elle ne constitue pas, avec la ou les autres filiales impliquées, une même unité économique, une sanction sur le fondement de l’article 101 du TFUE serait en théorie possible. Pour renverser la présomption, l’Autorité pourra notamment s’appuyer sur tout élément relatif aux liens organisationnels, économiques et juridiques existants entre les sociétés.
Absence de « soumissionnaires distincts » et sanction des offres pour le Conseil d’Etat
Au même moment, le Conseil d’Etat sanctionne deux offres identiques présentées par deux filiales d’un même groupe dans le cadre d’un processus d’appel d’offres sur le fondement des principes du droit de la commande publique en ce qu’elles ne pouvaient être considérées comme des offres émanant de soumissionnaires distincts. Aux termes d’une décision pratiquement concomitante du 8 décembre 2020 (CE, 8 décembre 2020, Métropole Aix-Marseille-Provence, n° 436532), le Conseil d’Etat a eu l’occasion de se prononcer sur la notion de « soumissionnaires distincts » à un appel d’offres.
Dans cette affaire, la métropole d’Aix-Marseille-Provence avait lancé une procédure d’appel d’offres en vue de l’attribution d’un accord-cadre multi-attributaires ayant pour objet des travaux divers sur ses bâtiments et ouvrages. La société Eiffage, soumissionnaire, informée du rejet de son offre, pour un lot attribué à trois candidats tiers dont deux constituaient des filiales d’un même groupe, a contesté la régularité de la procédure de passation.
Saisi du pourvoi formé contre la décision d’annulation de la procédure de passation par le juge des référés, le Conseil d’Etat rappelle, en se fondant sur les dispositions combinées du Code de la commande publique, que dans ce type de procédure, et sauf disposition contraire du document de consultation, un même soumissionnaire ne peut présenter qu’une seule offre pour chaque lot. En effet, cette règle vise à prévenir les cas où une même entreprise, au travers de ses différentes filiales, déposerait des offres similaires afin de multiplier ses chances de remporter le marché et biaiserait ainsi la concurrence.
Le Conseil d’Etat précise également que si deux personnes morales différentes constituent en principe des opérateurs économiques distincts, elles doivent être regardées comme un soumissionnaire unique lorsque leurs offres n’ont pas été formulées de manière indépendante. Cette absence d’indépendance résulte notamment de la similarité de leurs offres pour un même lot ou des liens existants entre leurs actionnaires et leurs dirigeants pouvant se manifester par l’absence totale ou partielle de moyens distincts.
Constatant d’une part, l’appartenance des deux sociétés à un même groupe et d’autre part, le caractère identique des deux offres déposées par celles-ci pour le même lot, le Conseil d’Etat a considéré que ces offres n'étaient pas des offres distinctes présentées par des opérateurs économiques manifestant leur autonomie commerciale. Il a ainsi confirmé l’annulation de la procédure de passation pour l’appel d’offres concerné et l’exclusion des offres jugées illicites.
Ces décisions rappellent que les soumissionnaires doivent rester vigilants dans le cadre de leur réponse à un appel d’offres. Si le droit de la concurrence semble aujourd’hui accepter la coordination des réponses de plusieurs filiales d’un même groupe, le droit de la commande publique continue à sanctionner ces pratiques sur le fondement des principes de transparence et d’égalité de traitement.
S’il n’est pas interdit à des filiales d’un même groupe de soumissionner à un même appel d’offres, il convient d’être particulièrement attentif à l’existence d’une autonomie commerciale entre ces entités et à la formulation d’offres véritablement indépendantes afin que ces offres ne soient pas exclues par l’acheteur public. A cet égard, le pouvoir adjudicateur peut requérir des soumissionnaires la communication d’informations relatives aux liens financiers et organisationnels existants entre ces différentes entités.
(1). Décision 20-D-19 du 25 novembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des marchés de fourniture de produits alimentaires de l’établissement public national FranceAgriMer.
(2). CE, 8 décembre 2020, Métropole Aix-Marseille-Provence, n° 436532.
(3). CJUE, 17 mai 2018, « Ecoservice projektai » UAB, aff. C-531/16.
(4). CJCE, 10 septembre 2009, Akzo Nobel NV, aff. C-97/08.
