Par Antoine Diesbecq, associé, Racine

Réunissant des professionnels aguerris par une solide expérience du terrain, la mission confiée à Georges Richelme, alors président de la Conférence générale des juges consulaires de France, a remis en février ses conclusions au garde des Sceaux. L’expérience des membres de la mission et des personnes auditionnées, comme la qualité de leurs contributions écrites, attestent de la profondeur de la réflexion qui a été menée en quelques semaines seulement.

Détection et prévention : deux approches à appréhender distinctement

La « feuille de route » de la mission vise les dispositifs de détection et de prévention des difficultés des entreprises. Le rapport a utilement mis en perspective des procédures collectives auxquelles ces dispositifs sont censés faire concurrence notamment en considération de leur taux de réussite. 70 à 75 % des conciliations et mandant ad hoc se terminent par un accord entre le débiteur et ses créanciers.

Ces deux approches du traitement anticipé des difficultés des entreprises, « détection » et « prévention » ont bien la même finalité mais elles doivent, à notre avis, être appréhendées distinctement. La détection est une expression de l’action des juridictions consulaires exercée en marge de leur rôle juridictionnel. Elle se combine avec toutes les initiatives des services de l’Etat (signaux faibles) et le pouvoir d’alerte des commissaires aux comptes, sans omettre le rôle des greffes des tribunaux de commerce, des créanciers institutionnels et de la Banque de France. La mission pointe à cet égard l’existence de « trop de dispositifs, trop d’acteurs, pas assez de coordination ». Le rapport préconise d’instaurer un « partenariat » entre ces dispositifs dont le contenu est à définir quoique son objectif affiché soit d’augmenter le nombre de convocations à des entretiens de prévention qui se tiendront au tribunal de commerce.

La prévention, cependant et au contraire de la détection, repose exclusivement sur l’initiative individuelle. Elle s’accommode mal de toute forme de coercition. A ce titre, elle ne semble pas naturellement compatible avec la détection dont l’absolue nécessité est par ailleurs indiscutable. Elle s’appuie sur tous les dispositifs d’autodiagnostic, les associations dédiées et les professionnels (administrateurs judiciaires, avocats, experts-comptables spécialisés). Sa mise en mouvement et son efficacité reposent sur la volonté du chef d’entreprise. Dans ce sens, la mission propose comme l’un des fils conducteurs de son rapport « d’amener la prévention aux entreprises plutôt que d’amener les entreprises à la prévention » et en quelque sorte de provoquer la prise de la décision d’y avoir recours.

C’est en effet un enjeu, mais la détection n’en est pas le moyen. Celle-ci ne se dénoue pas significativement vers la prévention, et il n’est pas établi de corrélation entre la convocation par le juge en charge de la détection et l’ouverture ultérieure d’un mandat ad hoc ou d’une conciliation à la demande du dirigeant.

Inciter les dirigeants d’entreprise à intégrer ces dispositifs dans leurs réflexes de gestion de crise

Les dirigeants d’entreprise doivent être formés à l’autoévaluation, comme le propose le rapport. Le recours à des conseils spécialisés est également à favoriser. La pédagogie de la récompense plutôt que celle de la sanction doit conduire à consentir de nouveaux avantages en plus de ceux existants, par exemple pour les chefs d’entreprise cautions.

Constats et préconisations font apparaître plusieurs discriminants dans la grille de lecture des mesures de prévention des difficultés des entreprises telles qu’organisées par le Code de commerce, avec le mandat ad hoc et la conciliation. Le rapport Richelme conclut à la pertinence des outils juridiques existants, mais déplore que, dans les faits, leur usage semble réservé aux entreprises disposant une organisation interne structurée. Il interroge sur la manière d’appréhender la situation du « petit entrepreneur, employant moins de dix salariés », et qui représente 90 % des procédures collectives.

On se félicite des nombreuses orientations, sinon de toutes les préconisations du rapport dont les conclusions néanmoins se heurtent, selon nous à plusieurs écueils. Le premier d’entre eux est d’ordre structurel, car le juge de la prévention est le président du tribunal, qui est aussi le juge de la procédure collective et notamment celui de la liquidation judiciaire. Cette dualité a de quoi rendre perplexe un chef d’entreprise parmi les plus audacieux. Est-il bien raisonnable de sa part d’exposer aujourd’hui ses difficultés au juge qui aura demain le pouvoir de le sanctionner à raison des conséquences qu’elles auront le cas échéant engendrées.

Promouvoir toutes les structures d’accompagnement

Aussi, est-il important de promouvoir toutes les associations et structures non judiciaires d’accompagnement des entreprises en difficulté et de former leurs membres aux différentes procédures afin qu’ils sachent comment réorienter les entreprises qui les consultent si la demande dépasse leurs périmètres d’intervention. Il faut également multiplier les lieux d’accueil neutres, dans les mairies et les Chambres de commerce par exemple, plutôt que dans les tribunaux de commerce pour mieux dissocier, dans l’esprit des entrepreneurs, prévention et procédures collectives.

Le deuxième écueil est d’ordre conceptuel, en ce que la prévention est d’essence conventionnelle, le caractère judiciaire ne s’exerçant que lors du contrôle léger qui précède l’ouverture de la procédure, et à l’issue de celle-ci, pour conférer un caractère exécutoire à l’accord conclu entre le débiteur et ses créanciers. Cet accord ne peut être que le fruit de discussions librement menées, sous l’égide d’un professionnel capable d’assumer le rôle difficile de tiers de confiance. La communication sur le sujet auprès des chefs d’entreprise doit s’efforcer de faire « oublier » le rôle juridictionnel du juge de la prévention. Le pouvoir octroyé à ce dernier d’ordonner la suspension des poursuites individuelles en plus de celui d’accorder des délais de paiement, a pu montrer quelque efficacité dans certains dossiers en ces temps de crise économiques. Mais à moyen terme, l’exercice de ce nouveau pouvoir juridictionnel brouillera l’image d’arbitre de la prévention que l’on s’efforce de dessiner sur les fonctions du président du tribunal.

Favoriser l’intervention d’un expert-comptable dès l’ouverture de la procédure

Enfin, le troisième écueil est d’ordre financier et l’on souscrit aux propositions qui sont faites notamment de relancer le projet d’« assurance santé entreprise ». Il faut admettre que le traitement préventif des difficultés a un coût significatif, tant d’un point de vue financier qu’en considération du temps que le chef d’entreprise doit y consacrer, parfois au détriment de l’activité.

Une procédure de prévention ne peut cependant prospérer qu’à la condition que l’entreprise dispose d’informations comptables et financières, fiables et vérifiées par un tiers, à partager avec ses créanciers. L’autodiagnostic est utile au dirigeant pour évaluer la situation de l’entreprise, mais il est insuffisant pour espérer convaincre ses partenaires que les propositions qui leur sont faites sont en miroir de la situation réelle de leur débiteur et de ses capacités de redressement.

Il est donc impératif de favoriser l’intervention d’un expert-comptable disposant d’une compétence spécifique pour établir, dès l’ouverture de la procédure de conciliation ou de mandat ad hoc, une situation comptable et financière et des prévisions d’activité et de trésorerie. L’Etat pourrait mettre en place, au moins à titre provisoire et en perspective de l’arrêt des aides qui ont soutenu l’économie depuis plus d’un an, une subvention au profit des TPE qui n’ont pas d’expert-comptable et dont l’activité et le nombre de salariés seraient en dessous de seuils à définir. Cette subvention serait fléchée sur la réalisation d’un tel diagnostic selon un format à préciser et contenant les informations utiles à cette fin. En cas d’accord conclu avec les créanciers et sous réserve de son homologation par le tribunal dont le jugement garantira la pérennité de l’activité, l’entreprise se verrait rembourser les frais y afférents, sur justificatif et à concurrence d’un plafond qui pourrait être fixé de 5 000 euros à 10 000 euros selon la taille de l’entreprise.

Partager l’analyse des causes des difficultés de l’entreprise et y faire adhérer les créanciers sont deux étapes incontournables de la réussite d’une conciliation. Cette pièce essentielle manque encore aux dispositifs existants et viendra efficacement compléter les nombreuses propositions du rapport de la mission « justice économique ».