Un tournant dans la fiscalité internationale. Rien de moins. En tout ce sont donc 78 juridictions qui sont couvertes par ce nouvel ordre fiscal international et plus de 1 200 conventions fiscales qui se retrouvent appariées sur les 2 500 notifiées par les signataires de l’instrument. La motivation est forte pour les Etats puisque l’OCDE évalue leur manque à gagner annuel entre 100 et 240 milliards de dollars.

Un contexte inédit

«Les évolutions concernent tous les Etats, y compris certains assez opportunistes qui suppriment ou revoient en profondeur leurs outils permettant les optimisations agressives. Les voies classiques d’investissement vont être changées», explique Eglantine Lioret, avocate, associée d’Herbert Smith Freehills. Côté entreprises, le sujet est sensible. Peu de directeurs fiscaux acceptent d’en parler ouvertement. L’un d’eux travaillant pour un des plus grands groupes français nous confiait : «Tout cela aura eu deux effets majeurs : pour les entreprises, une prudence accrue, et pour les Etats, sans doute, une moindre concurrence fiscale. Dans les deux cas, ce sont des vertus, car les entreprises n’étaient pas moins responsables que les Etats de la situation. J’espère que l’on va passer d’un système où se mêlaient techniques fiscale et légale avec des questions de moralité à un système où sera posée clairement la question de la responsabilité des actes de chacun, y compris celle des Etats.»

Une sécurité juridique renouvelée ?

Mais pour François Lugand, avocat, associé d’Arsene Taxand, c’est un bond vers un niveau inédit de complexité qui est opéré avec cette convention et son système d’options. Un argument qui fait sourire Pascal Saint-Amans, directeur du Centre de politique et d’administration fiscales de l’OCDE, véritable artisan de cette réforme : «J’étais à Washington il y a quelques jours. Les entreprises se plaignaient du manque d’harmonie découlant du système d’options. C’est un inversement du paradigme. Il y a dix ans, il y avait un modèle de convention avec plein de réserves et des règlements de prix de transfert extraordinairement complexes. Or, on fait converger les standards. Et là, les entreprises se plaignent. C’est cocasse. D’autant plus que si la mécanique de la convention multilatérale est en soi complexe, le résultat obtenu est beaucoup plus simple que des changements bilatéraux.»

Des adaptations politiques, techniques et pratiques au sein des entreprises

Depuis 2016 environ, les entreprises se préparent. Politiquement, la perception de la politique fiscale est modifiée. Sous le sceau de l’anonymat l’un d’eux détaille : «Il y a quatre ans encore, quand on parlait de tout cela, directeur financier, président et membres du comex ne réagissaient pas, car ils ne se sentaient pas concernés. A présent, tout le monde sait de quoi il s’agit, car les enjeux sont financiers et de réputation. Et c’est bien cela qui en a fait un sujet en haut niveau.»

Laurence Jaton, directrice fiscale d’Engie, met, elle, l’accent sur les conséquences techniques : «Il nous faut suivre très attentivement tous les travaux en cours, car la Convention produira ses effets au fur et à mesure des ratifications et de l’intégration des mesures dans les ordres internes de chaque Etat. La France n’a pas encore ratifié, mais dans l’Union européenne, ce sont les directives ATAD qui sont à veiller, sur les charges déductibles au niveau des intérêts ou sur les règles de contrôle des entreprises étrangères par exemple. Or, dans les deux cas, les entreprises sont parfois dépendantes de partenaires et ne sont pas toujours libres de décider comme elles le voudraient.»

«Pratiquement, l’adaptation passe par une meilleure intégration des fiscalistes dans l’analyse des opérations pressenties, pose François Lugand. Les groupes vont muscler leurs équipes internationales pour anticiper zone par zone les effets du nouvel ordre. Les plus pénalisées seront les entreprises de taille intermédiaire dont le développement international est clef, mais qui n’ont pas les moyens des plus grandes pour faire face aux nouvelles obligations de reporting et de documentation.» Sa consœur Eglantine Lioret souligne un autre enjeu : «Les données du reporting pays par pays sont différentes des informations transmises pour la liasse fiscale, qui sont elles-mêmes des informations boursières differentes de celles données aux organisations internes des salariés. Il faut donc déjà mettre en cohérence tout cela avant même de pouvoir transmettre un niveau d’information supérieur.»

Un travail sur la substance économique et les preuves

Cette recherche de cohérence s’accompagne d’un travail sur la substance des opérations, à la lumière de principes bien plus économiques qu’auparavant. «Et par une prise de conscience que la charge de la preuve change, souligne Laurence Jaton. Elle pèsera beaucoup plus sur le contribuable. Sur la question de l’abus de droit, on bascule dans un système où celui-ci sera caractérisé dès lors qu’un objectif notamment fiscal sera recherché. La matière devient beaucoup plus subjective.» Et François Lugand d’ajouter : «Le directeur fiscal devient schizophrène : tendre vers le risque zéro, oui, mais tout en améliorant les taxes du groupe, car la fiscalité reste aussi un indice de performance et de compétitivité financière. Pour une entreprise, il existe un risque de sortir du marché si elle n’est pas capable de prendre en compte la variable fiscale de la même manière que ses concurrents, en particulier dans les deals car elle n’est pas compétitive.»

Les enjeux à venir, pour les entreprises et pour les Etats

Dans ce contexte, quels sont les enjeux à venir ? Pour Sophie Borenstein, avocate, associée de KGA : «Les contrôles seront plus fréquents, les procédures plus sévères et les demandes d’informations seront plus poussées, car les administrations vont recouper entre elles leurs données. Il y a donc un enjeu majeur : celui de la relation renouvelée avec les administrations fiscales.» Laurence Jaton trouve que cela devrait avoir pour conséquences que les Etats soient capables de s’engager sur une version claire de leurs positions et qui leur soit opposable. Une vision qui n’est pas si éloignée finalement de ce que nous confiait Arnaud Sage, chef de la mission d’expertise juridique et économique internationale de la Direction générale des finances publiques, en charge notamment de l’application des principes découlant de la convention multilatérale : «L’une des conséquences du partage d’informations sera de donner plus d’importance à la sécurité juridique, donc aux décisions préalables.» «Et en la matière, il semblerait que la France puisse progresser que ce soit sur la publication des rulings ou sur sa capacité à en délivrer de manière nettement moins discrétionnaire», souligne Eglantine Lioret.

La recherche des responsables

Ainsi, se trouve donc posée la question de la recherche plus poussée des responsables. «C’est la philosophie induite par l’action 12, explique Pascal Saint-Amans. A la suite du mandat du G7 en mars derniers, avec le texte sur la déclaration obligatoire pour le CBCR, assurément, c’est la mise sous tension de l’ensemble de la supply chain fiscale et des responsabilités induites qui est visée.» Celle des directeurs fiscaux ? Pour Laurence Jaton, c’est une question de statut puisque tous n’ont pas sur eux la responsabilité pénale. Plus largement, cette question interroge le fonctionnement de l’obligation de déclaration des schémas d’optimisation. Sophie Borenstein complète : «Lorsqu’il a des raisons sérieuses de suspecter qu’une opération aurait pour objet ou résultat la commission d’une infraction, l’avocat va devoir dissuader son client d’y avoir recours. Sinon, il devra se retirer du dossier s’il n’arrive pas à le convaincre. Mais en interne, qui assumera cette responsabilité ?» Et François Lugand précise : «Ce qui est nouveau, c’est le risque pénal, parfois bien difficile à interpréter. Ici, le risque est individuel. En France, il faut le mettre en lien avec la possible réforme du verrou fiscal. Et ce risque n’est pas que financier.» Mais plus que le plan pénal, sans doute utilisé comme levier, ce seront surtout les amendes qui devraient être privilégiées.

Pour l’avenir, l’agenda de l’OCDE semble clair : «Jusqu’en 2020, nous veillerons à la totale application de BEPS et évaluerons les Etats. Mais d’ici 2020, afin de répondre au mandat du G20, nous devrons aussi avoir proposé des solutions pour faire face à la numérisation de l’économie», détaille Pascal Saint-Amans. Ce dernier précise : «Cela n’est d’ailleurs pas sans rapport avec le chantier des prix de transfert. Et finalement, la position des Etats-Unis avec l’adoption du dispositif “The Beat” constitue un début de remise en cause de la validité des pratiques actuelles.» Vastes perspectives.