Par un arrêt du 24 janvier 2018, la Cour de cassation se prononce sur la qualification de dirigeant de fait du directeur commercial d’une société. Pour rejeter la qualification, elle retient que le directeur commercial d’une société, qui gérait la partie commerciale de l’activité, la recherche, le développement et la communication de l’entreprise, et s’était vu déléguer les pouvoirs de représentation pour certaines affaires commerciales et administratives n’avait pas accompli d’actes positifs de gestion et de direction en toute indépendance.
Par Caroline Blondel, avocate, Clémence Lecocq, avocate, et Clotilde de Larivière, juriste, GGV
La Cour de cassation réaffirme ainsi l’importance du critère d’indépendance dans la qualification de dirigeant de fait, tout en revenant sur son arrêt du 20 avril 2017, dans lequel elle avait considéré qu’un directeur commercial qui se chargeait de la gestion comptable et financière, de la signature de contrats et de la gestion commerciale était un dirigeant de fait, susceptible de répondre d’une insuffisance d’actif.
La Cour de cassation semble ainsi s’orienter vers une interprétation restrictive du critère d’indépendance. L’avenir dira si sa position se confirme.
I. L’état actuel du droit : la qualification de dirigeant de fait par la jurisprudence repose sur un faisceau d’indices
La notion de dirigeant de fait a été développée afin de remédier au vide juridique entourant la responsabilité de la personne physique, qui sans être dirigeant de droit, assure la direction effective de la société. La jurisprudence le définit comme toute personne exerçant une activité positive et indépendante dans l’administration générale de la société (Com. 09.05.1978).
La qualification de dirigeant de fait revêt un intérêt particulier dans le cadre des procédures de liquidations judiciaires, notamment dans la détermination d’éventuelles responsabilités des dirigeants. Un dirigeant de fait pourra se voir condamner à combler l’insuffisance d’actif due à une faute de gestion de sa part (Article L. 651-2 du Code de commerce).
La qualification de dirigeant est établie à l’aide d‘un faisceau d’indices développé par la jurisprudence, qui prend en compte plusieurs critères : l’accomplissement d’actes positifs de gestion et de direction, la récurrence des actes et l’indépendance de la personne concernée.
Des actes de gestion et de contrôle isolés, comme le seul fait de se porter caution d’un prêt affecté à la constitution du capital d’une société, ne suffisent pas pour qualifier un dirigeant de fait (Com. 24.04.2007).
En revanche, des actes de gestion accomplis de manière récurrente ont permis de retenir la qualification de dirigeant de fait. Ainsi a été qualifié de dirigeant de fait un directeur commercial qui faisait l’objet d’une mesure d’interdiction de gérer et avait signé l’essentiel des contrats d’une société (Com. 13.02.2007).
La notion d’indépendance, parce qu’essentiellement factuelle, est plus floue et a jusqu’ici été appréciée de manière assez large par la jurisprudence.
Ainsi, à titre d’exemple, est dirigeant de fait le salarié recruté avec le titre de directeur général et disposant d’une grande autonomie de gestion, assurant la direction de l’entreprise, et responsable du changement du personnel d’encadrement (Com, 16.04.1996). De même, la jurisprudence a pu retenir que le fait pour un directeur commercial de bénéficier d’une délégation générale de pouvoirs suffisait à entraîner sa requalification en dirigeant de fait (Com, 08.11.1973).
II. L’appréciation du critère d’indépendance dans l’arrêt de la Cour de cassation du 24 janvier 2018
En l’espèce, le directeur commercial d’une société gérait non seulement la partie commerciale de l’activité, les activités de recherche, de développement et de communication de la société. Il avait antérieurement exercé les fonctions de dirigeant social d’une autre société qui avait été mise en liquidation judiciaire. Le dirigeant de droit lui avait, par courrier, assuré «toute sa confiance concernant la bonne marche de l’entreprise» et l’avait délégué «pour le représenter dans certaines affaires commerciales et administratives». Après l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société, le liquidateur avait assigné le gérant, dirigeant de droit, ainsi que le directeur commercial de la société, le qualifiant de dirigeant de fait, en vue de les faire condamner conjointement et solidairement au titre de l’insuffisance d’actif et de voir prononcer à leur encontre une mesure de faillite personnelle.
Dans la lignée de la jurisprudence et de l’appréciation large du critère d’indépendance, le tribunal de commerce de Marseille avait souligné l’indépendance du directeur commercial, en retenant qu’outre la partie commerciale, il gérait également les aspects de recherche, de développement et de communication, afin de le qualifier dirigeant de fait.
La cour d’appel d’Aix en Provence a confirmé le jugement en se fondant en particulier sur le courrier du gérant de la société par lequel ce dernier avait accordé au directeur commercial toute sa confiance et lui avait délégué le pouvoir de représentation pour certaines affaires commerciales et administratives. La cour retenait également qu’il était, au sein la société, l’unique interlocuteur des tiers, et qu’à ce titre, l’administrateur judiciaire n’avait jamais rencontré le gérant.
La Cour de cassation censure la décision de la cour d’appel en rappelant que les motifs retenus sont « impropres à caractériser l’accomplissement, en toute indépendance, par le directeur commercial, d’actes positifs de gestion et de direction de la société excédant ses fonctions de directeur commercial ».
Si la Cour de cassation devait à l’avenir confirmer son appréciation, il en résulterait que le directeur commercial d’une société ne serait pas responsable d’éventuelles fautes de gestion commises alors même qu’il prendrait seul les décisions relatives à la vie courante de la société.
S’il ne s’agit pas du seul critère de qualification du dirigeant de fait, une telle tendance pourrait entraîner une diminution des requalifications et de la mise en œuvre de la responsabilité de personnes non dirigeantes de droit en cas d’insuffisance d’actif.
Ce serait tirer une conclusion hâtive que de qualifier la décision de la Cour de cassation de revirement. D’autant plus que compte tenu des critères retenus par la jurisprudence, le contentieux abondant des dirigeants de fait revêt un caractère essentiellement factuel. Pour cette raison, la lignée jurisprudentielle peine à se définir. Les décisions à venir permettront de confirmer si la récente décision de la Cour de cassation, qui durcit sa position, marque une réelle évolution dans l’appréciation du critère d’indépendance. Dans l’attente, on ne pourra donc que conseiller de veiller à fixer avec précision l’étendue des missions et des pouvoirs des personnes amenées à exercer des postes à responsabilité, et ce tant pour les salariés que pour les bénéficiaires de délégations de pouvoirs.
