Il est des décisions qui font date. Il ne fait aucun doute que celle rendue sur la question des holdings animatrices par le Conseil d’Etat le 13 juin 2018 (1), dans sa formation fiscale la plus solennelle, marque le début d’une jurisprudence de grande importance.
Par Luc Jaillais, avocat associé, et Philippe Gosset, avocat, CMS Francis Lefebvre Avocats
Afin de bénéficier d’un régime d’exonération de plus-values, des personnes physiques devaient justifier que la société COFICES, dont ils avaient vendu les titres en 2006, avait exercé une activité opérationnelle de manière continue pendant les cinq années précédant la cession.
En ce sens, les contribuables faisaient valoir que COFICES exerçait l’activité de «holding animatrice de groupe» (HAG).
Le Conseil d’Etat confirme que COFICES avait respecté les critères de qualification d’une telle activité au regard du faisceau d’indices suivant :
- COFICES et sa filiale CES avaient conclu en 2003 une convention d’assistance, précisant que la mère prendrait part activement à la stratégie et au développement de sa filiale ;
- les procès-verbaux du conseil d’administration de la société COFICES attestaient, dès 1999, de sa participation, conformément à ses statuts, à la conduite de la politique de la société CES et des filiales de celle-ci, en faisant état de plusieurs actions concrètes allant au-delà de ses attributions d’actionnaire ;
- le président-directeur général de la société COFICES était celui de la société CES ;
- des personnalités qualifiées indépendantes, spécialisées dans le secteur d’activité de la société CES, étaient par ailleurs membres du conseil d’administration de la holding ;
- enfin, le juge a constaté que sur la période de référence de cinq années, la part de la valeur vénale de la société CES dans l’actif de la société COFICES a toujours été supérieure à 56,2 %, chiffre constaté à la date de la cession.
L’administration fiscale ne contestait aucun de ces éléments et se bornait à faire état de la valeur comptable des titres de la société CES à l’actif de COFICES, résultant d’une inscription beaucoup plus ancienne. Nous comprenons que la valeur historique des titres de la filiale représentait moins de 50 % de l’actif comptable de COFICES à la date de la cession, proportion qui fondait le grief du fisc.
«Dans ces conditions», le Conseil d’Etat juge que «la société Cofices doit être regardée comme ayant eu pour activité principale la participation active à la conduite du groupe et au contrôle de la société CES, de manière continue pendant les cinq années qui ont précédé la cession de ses titres».
Une décision riche d’enseignements
La qualification de HAG a déjà donné lieu à de nombreuses décisions de jurisprudence rendues tant par les juges du fond des ordres administratif (impôt sur le revenu) et judiciaire (ISF, droits de donation et de succession), que par la Cour de cassation. En revanche, c’est la première fois que le Conseil d’Etat était saisi de cette question. Son éclairage était donc tout particulièrement attendu.
Selon la doctrine administrative, une HAG est une société «qui participe activement à la conduite de la politique du groupe et au contrôle des filiales et qui rend, le cas échéant et à titre purement interne au groupe, des services spécifiques administratifs, juridiques, comptables, financiers ou immobiliers».
Cette définition a été reprise littéralement par le législateur pour l’application de certains régimes fiscaux de faveur. Mais tel n’était pas le cas du régime d’exonération en litige.
Il est néanmoins particulièrement frappant de constater que, tout en reprenant très fidèlement les éléments de la définition de l’activité des HAG posée par la doctrine administrative, la décision ne se réfère à aucun moment à la doctrine administrative elle-même. Le Conseil d’Etat juge qu’«une société holding qui a pour activité principale» celle de HAG ainsi définie «doit par suite être regardée comme exerçant» une activité éligible «au sens des dispositions» légales du régime en litige «éclairées par les travaux préparatoires de la loi […] de laquelle elles sont issues».
Il en ressort que, pour le Conseil d’Etat, l’éligibilité des HAG procède, au cas particulier, de la loi elle-même et non d’une tolérance administrative. Peut-on, pour autant, considérer en toute occurrence qu’est par essence professionnelle l’activité d’animation d’un groupe opérant dans le secteur industriel, commercial, etc., quel que soit le texte de loi dont on recherche l’application ? Une réponse positive est à ce stade prématurée, eu égard à la référence expresse du juge, dans la présente affaire, à l’intention exprimée par le législateur qui ne se retrouve pas nécessairement dans les travaux parlementaires d’autres régimes de faveur.
Néanmoins, il est permis d’espérer que le Conseil d’Etat vienne à adopter une conception de portée générale de la HAG reconnue comme opérateur intrinsèquement commercial.
Activité de HAG principale mais non exclusive
Le Conseil d’Etat considère qu’une holding animatrice doit exercer son activité d’animation à titre «principal», mais non pas exclusif.
En toute logique, on en déduit qu’est permise la détention, de manière non prépondérante, d’autres actifs que des participations dans des filiales opérationnelles animées. Tel devrait donc être le cas de la possession d’une participation minoritaire dans une société opérationnelle, mais également de la propriété d’une filiale foncière, a fortiori lorsque ses immeubles sont affectés aux activités des filiales opérationnelles animées. La présente affaire n’a pas donné l’occasion au Conseil d’Etat de déterminer si les titres d’une telle société foncière dédiée à l’activité éligible du groupe, voire tout autre bien affecté à celle-ci (brevets ou marques, trésorerie, etc.), sont à classer au numérateur du ratio qui qualifie positivement la fonction de HAG. Néanmoins, nous sommes convaincus que le bon sens économique et le principe de réalisme du droit fiscal invitent nécessairement à une réponse favorable.
C’est d’ailleurs le réalisme qui prévaut lorsque, contre la position du fisc, le Conseil d’Etat se réfère aux valeurs réelles et non aux valeurs comptables pour déterminer le caractère principal de l’activité.
La convention d’animation n’est pas une condition nécessaire
Ce n’est en effet que dans le courant de la période requise des cinq années qu’une telle convention a été conclue. Le Conseil d’Etat n’en a pas moins admis l’antériorité de l’animation en considérant la teneur des procès-verbaux du conseil d’administration de la holding et la compétence de ses membres.
Le Conseil d’Etat retient également, comme un indice positif, l’identité de dirigeant des sociétés COFICES et CES dont la présidence et direction générale étaient assurées par la même personne, circonstance que, pour sa part, la Cour de cassation a toujours jugé indifférente pour caractériser le rôle d’animation de la holding.
L’indépendance juridique de la filiale préservée
Par ailleurs, le Conseil d’Etat se démarque des juges d’appel pour qui la non-immixtion de COFICES dans la gestion de sa filiale constituait un facteur défavorable. Conformément à la convention d’assistance stratégique qui spécifiait expressément que la société CES conservait son indépendance juridique en tant que personne morale, la société COFICES ne pouvait, en effet, prendre aucune décision pour le compte de sa filiale, à moins d’y avoir été autorisée. Le Conseil d’Etat n’y voit pas un obstacle à la qualification de HAG.
Ce faisant, la Haute juridiction fait à nouveau prévaloir un réalisme du meilleur aloi, car on ne peut raisonnablement exiger des sociétés tout et son contraire ! Les organes de direction des filiales ne peuvent, en effet, renoncer aux pouvoirs que leur confère le Code de commerce, dont notamment l’article L.235-15 : «Le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre.» Mais il est pour autant admis – et requis – des HAG qu’elles donnent l’impulsion en amont de la stratégie des filiales, ce qui caractérise «la participation active à la conduite de la politique du groupe» visée par le Conseil d’Etat.
Tel est le cas, par exemple, comme l’illustre l’affaire COFICES, de la recherche de nouveaux partenaires ou la détermination de projets de recherche et de développement dans l’intérêt de la filiale.
(1). Conseil d’Etat, Plénière, n° 395495, 399121, 399122 et 399124.
