La période de crise sanitaire et économique d’ampleur qui sévit actuellement en France et dans le reste du monde pourrait engendrer, à terme, des opérations de restructurations au sein des groupes de sociétés. C’est l’occasion de revenir sur les opérations d’apports partiels d’actifs et le nouveau régime simplifié mis en place par la loi Soilihi. Ce nouveau dispositif simplifié n’offre cependant pas les mêmes avantages que ceux conférés aux opérations de fusions ou de scissions entre sociétés dont l’une détient l’intégralité du capital social de la seconde (ou lorsque le capital social des deux sociétés concernées est intégralement détenu par la même société mère).
Par Maëliss Bourbon, avocate, et Marie Michel-Verron, avocate, Herbert Smith Freehills
Rappel du régime simplifié des opérations de fusions ou de scissions de sociétés détenues à 100 %
La fusion-absorption entre sociétés par actions (SA, SAS et SCA) ou SARL dont l’une détient 100 % (1) du capital social de l’autre bénéficie d’un régime simplifié. Au titre de cette simplification, ne sont pas requis : l’établissement du rapport des organes de gestion, l’intervention de commissaires à la fusion et/ou aux apports ainsi que l’approbation des actionnaires ou associés des sociétés absorbantes et absorbées, sauf si un ou plusieurs associés de la société absorbante représentant au moins 5 % du capital l’exigent (2). La particularité de ce régime réside surtout dans le fait que l’opération n’entraîne aucun échange d’actions ou de parts sociales. Par conséquent, il n’est, entre autres, pas nécessaire de préciser dans le projet de traité de fusion (3) :
- les modalités de remise d’actions ou des parts sociales, ou
- le rapport d’échange des droits sociaux et, le cas échéant, le montant de la soulte, ou encore
- le montant de la prime de fusion.
La loi Soilihi a étendu ce régime simplifié des fusions aux fusions entre sociétés sœurs dont l’intégralité du capital est détenue par la même société mère (4), ce qui a notamment eu pour conséquence de supprimer les obligations de procéder, pour ce type d’opérations, à un échange de titres ainsi qu’à une augmentation de capital en rémunération de l’apport au sein de la société absorbante. Cette extension du régime simplifié est également applicable aux scissions impliquant une société scindée et des sociétés bénéficiaires toutes filiales à 100 % d’une même société mère.
Cette innovation juridique majeure a eu des répercussions comptables et fiscales. Ce n’est qu’à la fin de l’année 2019 que ces dernières règles se sont adaptées aux nouvelles règles juridiques. La loi de finances 2020 du 28 décembre 2019 a ainsi permis aux opérations de fusions et de scissions entre sociétés sœurs de bénéficier du régime spécial des fusions prévu par l’article 210 A du Code général des impôts (régime fiscal de faveur), malgré l’absence d’augmentation de capital en rémunération de l’opération d’apport concernée.
Le règlement ANC N° 2019-06 du 8 novembre 2019 modifiant le règlement ANC N° 2014-03 relatif au plan comptable général concernant les fusions et scissions sans échanges de titres a modifié les règles de comptabilisation des fusions entre sociétés sœurs : la société absorbante doit inscrire le montant de la contrepartie des apports au compte «report à nouveau», tandis que la société mère commune des sociétés concernées (absorbantes et absorbées) devra, quant à elle, ajouter à la valeur brute (et aux éventuelles dépréciations) des titres de la société absorbante qui figure dans sa comptabilité, la valeur brute (et les éventuelles dépréciations des titres) de la société absorbée.
Un régime «simplifié» propre aux apports partiels d’actifs
Le nouvel article L. 236-22 alinéa 2 du Code de commerce introduit par la loi Soilihi instaure depuis le 21 juillet dernier un régime simplifié spécifique aux apports partiels d’actifs, lorsque ceux-ci sont réalisés soit : (i) entre une société mère au profit de sa filiale détenue à 100 % (apport descendant), (ii) soit entre une filiale (détenue à 100 %) au profit de sa société mère, (apport ascendant).
L’application de ce régime simplifié n’est possible qu’à condition que la société mère détienne 100 % des titres de sa filiale tout au long de l’opération.
Ces opérations d’apports partiels d’actifs simplifiés ne donnent plus lieu à l’établissement de rapports des organes de gestion de chacune des sociétés, ni à l’intervention et à l’établissement des rapports du commissaire à la scission et/ou du commissaire aux apports, ni à leur approbation par décisions collectives des actionnaires ou associés des sociétés participant à l’opération.
On notera que le législateur n’a pas permis aux opérations d’apports partiels d’actifs réalisées entre une société apporteuse et une société bénéficiaire dont au moins 90 % des droits de vote sont détenu par l’autre un de bénéficier de ce nouveau régime simplifié.
Un champ d’application restreint aux sociétés par actions
On observera en premier lieu que ce régime simplifié, contrairement au régime des fusions simplifiées (à 100 %), se limite aux opérations intervenant entre sociétés par actions (SA, SAS et SCA) conformément à l’article L. 236-8 du Code de commerce. Faute de modification de l’article L. 236-24 du Code de commerce (5), les sociétés à responsabilité limitée semblent avoir été oubliées par cette réforme.
Une simplification partielle en raison du maintien de l’obligation de rémunération de l’apport
En second lieu, bien que l’opération d’apport partiel d’actifs ne nécessite plus l’approbation des actionnaires ou associés des sociétés intervenant à l’opération, l’augmentation de capital au sein de la société bénéficiaire demeure indispensable afin de rémunérer l’apport (6). Qui plus est, on relèvera que l’augmentation de capital demeure applicable lors d’un apport partiel d’actifs entre sociétés sœurs détenues à 100 % par une même société mère (7). C’est là que réside le principal paradoxe de cette simplification. Par ailleurs, la rémunération de l’apport obligera les praticiens à gérer la problématique des participations croisées, ce qui ne facilite guère ce type d’opérations.
Enfin, plusieurs questions demeurent sans réponse : comment une société bénéficiaire peut-elle procéder à une augmentation de capital alors même qu’une décision collective n’est plus nécessaire ? Pourrait-on concevoir désormais que l’augmentation de capital résulte des seules stipulations du traité d’apport partiel d’actifs, et donc en théorie de la seule volonté des parties ? Le maintien de la nécessité de rémunérer l’apport par une augmentation de capital ne semble pas aller de pair avec la suppression du contrôle du commissaire aux apports. Pour rappel, celui-ci vérifie que la valeur des apports n’est pas surévaluée et doit en conclure que la valeur des apports (en nature) correspond au moins à la valeur nominale des actions (ou parts) à émettre, augmentée le cas échéant de la prime d’émission. Il n’est donc pas certain que les praticiens s’abstiennent définitivement du rapport du commissaire aux apports.
Reste à espérer que le législateur, notamment à l’occasion de la prochaine transposition de la nouvelle directive (UE) 2019/2121 du 27 novembre 2019 réglementant les opérations de transformations, fusions et scissions transfrontalières prévue avant 2023, se penchera de nouveau sur le régime juridique, fiscal et comptable des opérations d’apports partiels d’actifs afin que celles-ci puissent réellement bénéficier d’un régime simplifié à l’instar de celui applicable aux fusions entre sociétés dont l’une détient 100 % du capital social de la seconde (ou lorsque le capital social des deux sociétés concernées est intégralement détenu par la même société mère).
(1). Il existe également un régime simplifié propre aux opérations de fusions entre sociétés par actions (SA, SAS et SCA) ou SARL dont l’une détient 90 % des droits de vote de l’autre (article L. 236-11-1), mais ce régime spécifique ne sera pas traité ici.
(2). Article L. 236-11 du Code de commerce.
(3). Article R. 236-1 du Code de commerce.
(4). Nouvel article L. 236-3 II du Code de commerce.
(5). Et de renvoi à l’article L. 236-22 du Code de commerce à l’article L. 236-2 du même code.
(6). L’ANSA a confirmé la nécessité d’une augmentation de capital au sein de la société bénéficiaire de l’APA dans une opération simplifiée, lors d’un comité juridique en date du 4 décembre 2019 (n° 19-062).
(7). Et ce, malgré le jeu des renvois opérés par l’article L. 236-6-1 du Code de commerce aux articles L. 236.1 à L. 236-6 même code.
