Par Thierry Lautier, counsel, et Charles Bouffier, counsel, August Debouzy

Lorsque le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle entreprend des actions à l’égard d’un concurrent qui se livre selon lui à des actes de contrefaçon, il peut être tenté de communiquer sur ces actions, notamment pour rassurer ses clients. Cette tentation est tempérée par la notion de dénigrement. La jurisprudence distingue selon que la communication intervient avant toute décision ou après une décision. Si les conditions d’une telle communication semblent s’être récemment assouplies en faveur du titulaire de droit, la prudence reste de mise, tant que l’affaire n’a pas été définitivement tranchée au fond.

Avant toute décision de justice : toute communication est fautive

De façon générale, le dénigrement est sanctionné par la jurisprudence sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, au titre de la concurrence déloyale. Pour contrebalancer tout abus dans l’exercice de la liberté d’expression, la Cour de cassation a posé le principe selon lequel «la dénonciation à la clientèle d’une action n’ayant pas donné lieu à une décision de justice est fautive (1)». Seules quelques décisions isolées ont conclu à l’absence de dénigrement dans des cas particuliers (ex : faute de viser la personne à l’origine de l’information).

En matière de brevet, il existe une exception fondée sur l’article L. 615-1 alinéa 3 du CPI, qui impose au breveté de mettre en connaissance de cause des contrefacteurs qui ne seraient pas fabricants – tels que des distributeurs. Toutefois, afin d’éviter toute dérive, en particulier toute accusation visant le fournisseur des produits litigieux avant même une décision judiciaire, la jurisprudence se montre stricte sur le formalisme des lettres (2).

En pratique, celui qui estime avoir été dénigré peut solliciter en référé l’interdiction immédiate de la communication devant le tribunal de commerce (à condition de prouver un trouble manifestement illicite (3)). Il peut aussi solliciter la réparation du préjudice subi dans le cadre de l’instance au fond en contrefaçon.

Après une première décision de justice : une communication encadrée

Selon la jurisprudence et la doctrine majoritaire, la publication de tout ou partie d’une décision de condamnation devenue définitive est en principe licite (les audiences et décisions étant publiques), mais «la diffusion d’une décision de justice non définitive est systématiquement considérée comme constitutive d’un dénigrement (4)».

Dans le silence du Code de procédure civile, on peut s’interroger sur ce que recouvre une décision «définitive» : est-elle revêtue de l’autorité de la chose jugée et/ou insusceptible de recours ? Les juges du fond ont pu sanctionner pour dénigrement la diffusion de décisions «non définitives», du fait de leur caractère provisoire (ordonnances de référé ou du juge de la mise en état) et/ou de l’absence de mention des voies de recours dans la communication. Ils étaient approuvés par une partie de la doctrine au motif que «la présomption d’innocence demeure jusqu’à l’épuisement des voies de recours (5)».

En matière de contrefaçon de droits de propriété intellectuelle, une tendance nettement plus libérale admet la licéité de la publication de décisions non définitives (provisoires et/ou frappées d’appel), «sauf abus (6)». Elle se montre même de plus en plus permissive quant aux modalités d’une telle publication. Ainsi, dans une affaire de contrefaçon de logiciel, il a été jugé que la diffusion ciblée à des clients et prospects d’un jugement avant-dire droit ordonnant une expertise judiciaire et frappé d’appel n’était pas «de nature à étayer [des] allégations de communication déloyale d’une décision de justice», au motif notamment que la décision litigieuse était librement accessible sur les bases de données juridiques (7).

Très récemment encore, dans une affaire de contrefaçon de brevet, il a été jugé qu’un communiqué de presse mentionnant une ordonnance du juge de la mise en état ayant prononcé une interdiction provisoire ne causait aucun trouble manifestement illicite, «quand bien même cette mesure d’interdiction et donc la décision qui la prononce est «provisoire» et même si l’information en cause ne se rapporte pas à un sujet d’intérêt général (8)». La solution est d’autant plus favorable à l’auteur du communiqué que (i) le titre du communiqué était volontairement simplificateur, (ii) la nature de la décision n’était pas clairement spécifiée, (iii) le dispositif de la décision était tronqué, (iv) les voies de recours n’étaient pas précisées et (v) le communiqué a été publié juste avant un salon professionnel, ce qui témoigne «d’une stratégie commerciale volontairement offensive», mais pas illicite selon la cour d’appel.

Perspectives : comment éviter toute dérive ?

L’évolution de la jurisprudence pourrait inciter les titulaires de droit à communiquer de façon plus subjective après avoir obtenu une première décision en leur faveur, définitive ou non (tranchant une partie du litige ou non, frappée d’appel ou non) – d’autant plus qu’en cas de dénigrement, les condamnations financières sont souvent faibles (le préjudice étant difficile à établir). De surcroît, le vainqueur peut tenter de communiquer de façon indirecte sur une décision, via la presse spécialisée ou un tiers, sans «être tenu pour responsable de la reprise de l’information ainsi délivrée (9)».

Dans ce contexte, maîtriser sa communication à titre préventif semble utopique pour le défendeur à l’action. En effet, par principe, les décisions de justice doivent être publiques et toute restriction doit être étroitement pesée. S’il existe bien deux exceptions, elles semblent ici inapplicables : d’une part, la protection du secret des affaires (10), mais il aura du mal à faire valoir que sa dénomination sociale est protégée à ce titre ; d’autre part, l’anonymisation des parties dans les décisions (11), mais cela requiert pour les personnes morales de justifier un risque d’atteinte à la sécurité ou au respect de la vie privée, pour elles-mêmes ou pour leur entourage, difficilement caractérisable.

Dès lors, le seul remède pour le défendeur semble se trouver a posteriori : surveiller la communication qui pourrait être faite sur la décision et, le cas échéant, agir en référé pour la faire cesser sous astreinte – à condition de pouvoir identifier la personne à l’origine de la communication et de justifier d’un «abus».

Pour autant, la prudence reste de mise pour le titulaire de droit : si la décision rendue n’est pas définitive et que le dénigrement est finalement caractérisé, il s’expose à un «retour de bâton» si le défendeur forme une demande reconventionnelle en dommages-intérêts dans l’instance au fond en contrefaçon, ce qui pourra en outre avoir pour effet de «colorer» le dossier en sa défaveur. 

(1). Cass Com, 12 mai 2004, n° 02-19199 (hors PI), Cass Com, 20 sept. 2016, n° 15-10939 (marque), puis Cass Com, 9 janv. 2019, n° 17-18350 (modèle).

(2).  CA Versailles, 20 mars 2013, n° 12/0381 (brevet) ; Cass Com, 27 mai 2015, n° 14-10800 (brevet) ; CA Paris, 14 mars 2017, n° 15/20381 (modèle) ; CA Versailles, 21 juin 2018, n° 17/03072 (brevet).

(3). Sur la compétence du tribunal de commerce en référé : CA Versailles, 6 nov. 2013, n° 12/0381 (brevet).

(4). M. Malaurie-Vignal, La divulgation d’une action en contrefaçon n’ayant pas donné lieu à une décision de justice constitue un dénigrement fautif, CCC n° 3, mars 2019, comm. 43.

(5). R. Bout, L’action en justice, instrument de concurrence déloyale, RLDC, n° 1, 1er nov. 2004.

(6). Cass Com, 18 oct. 2017, n° 15-27136.

(7). CA Paris, 16 juin 2016, n° 15/02014.

(8). CA Paris, 3 mars 2020, n° 19/12564.

(9). Ibid.

(10). C.Com., Art. L. 153-1 et R. 153-10.

(11). CJA, Art. L. 10.