Par Sophie Scemla, associée, Eversheds Sutherland

Même si la problématique des victimes d’actes de corruption n’est que très rarement évoquée, les situations dans lesquelles les entreprises sont victimes de tels actes commis à leur préjudice sont pourtant relativement fréquentes.

Il peut s’agir notamment :

- soit d’actes de corruption privée commis par leurs collaborateurs (I) ;

- soit d’actes de corruption publique commis par leurs préposés en violation des règles éthiques édictées par l’entreprise et des instructions des instances dirigeantes à qui les malversations ont été volontairement dissimulées (II) ;

- soit d’actes de corruption publique commis par leurs concurrents qui ont faussé la transparence d’une procédure d’attribution d’un marché public qu’elles auraient pu obtenir en France et à l’étranger (III).

Dans ces différentes situations, les entreprises disposent de diverses voies de recours pour obtenir réparation du préjudice subi.

Les voies de recours ouvertes à une entreprise victime d’actes de corruption privée commis par un de ses collaborateurs

Les affaires de corruption privée impliquant des personnes n’exerçant pas de fonction publique sont assez fréquentes et peuvent porter sur des montants très importants. Il s’agit de la situation dans laquelle le salarié d’une entreprise abuse de ses fonctions pour se faire octroyer un avantage à titre personnel. Ce type de comportement est souvent dénoncé dans le cadre d’alertes éthiques ou à l’occasion du déploiement de la cartographie des risques prévue par l’article 17 de loi Sapin 2. De nombreuses condamnations ont été prononcées sur ce fondement.

Dans l’hypothèse où le responsable des achats d’une entreprise se serait fait offrir des voyages par un fournisseur qui, en contrepartie, aurait surfacturé ses prestations, l’entreprise pourra soit engager une action civile en réparation, soit porter plainte contre son salarié du chef de corruption passive d’une personne n’exerçant pas une fonction publique sur le fondement de l’article 445-2 du Code pénal. En pratique, les entreprises n’hésitent pas à engager des poursuites pénales contre leurs salariés car il existe peu de risque «d’effet boomerang».

L’entreprise dispose également de la possibilité de dénoncer les faits de corruption active impliquant une personne n’exerçant pas une fonction publique commis par son fournisseur qui a ainsi obtenu un contrat dans des conditions plus favorables. En pratique, les entreprises exercent plutôt des recours civils, ce type de dossier faisant souvent l’objet de transactions lorsque les actes de corruption sont établis.

Les voies de recours ouvertes à une entreprise victime d’actes de corruption publique commis par un de ses préposés

Les affaires dans lesquelles les entreprises sont victimes d’actes de corruption de personnes exerçant une fonction publique commis par leurs salariés en violation des instructions de leurs dirigeants restent plus confidentielles compte tenu des risques que peut entraîner l’exercice d’actions judiciaires sur ce fondement.

Il peut s’agir par exemple de l’hypothèse dans laquelle le directeur commercial d’une filiale aurait versé des pots-de-vin à un fonctionnaire étranger pour se faire octroyer un marché public afin d’obtenir le versement d’un bonus important par son employeur.

Même si ce salarié a agi de manière isolée et a dissimulé les actes de corruption commis à l’étranger aux dirigeants du groupe, il pourrait être risqué de porter plainte du chef de corruption d’agent public étranger contre le salarié fautif. En effet, les poursuites pourraient être étendues à la personne morale qui a remporté le marché public. Il pourrait notamment être allégué que l’entreprise a volontairement tiré profit de l’acte frauduleux commis pour son compte, par son salarié, même s’il n’est pas établi avec certitude que les dirigeants aient été informés et aient autorisé le paiement de ces pots-de-vin.

Les autorités de poursuites françaises ou étrangères pourraient être tentées de rechercher la responsabilité pénale de l’entreprise, notamment pour obtenir le paiement d’une amende d’un montant substantiel.

A ce titre, dans un arrêt du 14 mars 2018, la Cour de cassation a approuvé la décision de la Cour d’appel qui a condamné du chef de corruption d’agent public étranger une société en raison d’actes de corruption commis par un de ses préposés. La Cour n’a pas retenu l’argument invoqué en défense par la société qui soutenait que la décision de procéder aux paiements corruptifs n’ayant pas été prise par le Comex ni par le Conseil d’administration, la responsabilité pénale de l’entreprise ne pouvait pas être engagée. En effet, la Cour d’appel a considéré qu’en raison du caractère répété et délibéré du paiement des pots-de-vin, les actes de corruption relevaient nécessairement d’une «politique commerciale assumée par les dirigeants […] dans le cadre d’une organisation sophistiquée qui a nécessité une forte implication». La société a ainsi été condamnée du chef de corruption active d’agent public étranger alors même qu’il n’était pas établi que ses dirigeants aient participé à la commission de l’infraction.

Les voies de recours ouvertes à une entreprise évincée d’un marché public en raison d’actes de corruption commis par l’un de ses concurrents

Si une entreprise était évincée d’un marché public en raison d’actes de corruption commis par l’un de ses concurrents, celle-ci pourrait exercer des recours devant le juge pénal contre son concurrent du chef de corruption.

La chambre criminelle de la Cour de cassation a admis dans un arrêt du 28 mars 2004, qu’une société évincée d’un marché public attribué irrégulièrement puisse se constituer partie civile contre son concurrent du chef d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics dès lors que son activité «entrait dans l’objet des marchés, qu’elle disposait du personnel et du matériel adapté et que l’attribution irrégulière desdits marchés [avait] eu pour conséquence directe de lui faire perdre une chance d’en être déclarée attributaire».

Sur ce fondement, la jurisprudence devrait donc logiquement accueillir la constitution de partie civile d’une entreprise victime d’actes de corruption commis par un de ses concurrents pour obtenir irrégulièrement un marché. Dans cette hypothèse, l’entreprise pourrait ainsi solliciter des dommages-intérêts sur le fondement du préjudice subi en raison de la perte de chance d’obtenir le marché public.

Si elle soupçonne un concurrent d’avoir commis des actes de corruption en vue de se voir attribuer un marché public, la société non sélectionnée pourrait également saisir le juge administratif afin d’obtenir l’annulation de la procédure de passation. Elle pourrait engager un référé précontractuel (avant la signature du contrat), un référé contractuel ou un recours en contestation de validité du contrat (après la signature du contrat).

Le juge administratif serait ainsi en mesure de sanctionner indirectement les agissements de corruption en se fondant principalement sur le respect des principes de transparence, d’impartialité et d’égalité de traitement des candidats.

Par exemple, le juge administratif a remis en cause l’attribution d’un marché public lorsque notamment :

- les agissements de l’entreprise attributaire ou de la personne publique ont entraîné une rupture d’égalité lors de la procédure de passation ;

- une société évincée est parvenue à prouver l’existence d’un conflit d’intérêts entre l’entreprise concurrente et une personne physique décisionnaire dans le processus d’attribution du marché public.

La société évincée pourrait également saisir l’Autorité de la concurrence afin de sanctionner d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles commises lors de la procédure d’attribution d’un marché public.

Il convient de relever que des décisions arbitrales ont annulé des marchés qui avaient été obtenus irrégulièrement en raison de la commission d’actes de corruption. Par exemple, dans le cadre d’un litige opposant une société prestataire dans le domaine de l’exploitation de ressources naturelles à un Etat africain, le contrat qui avait été obtenu au moyen d’actes de corruption a été annulé car l’accord «ne pouvait être exécuté pour cause d’illicéité et de contrariété aux bonnes mœurs».

Enfin, s’agissant des marchés financés par la Banque mondiale, cette dernière a la faculté de déclarer un marché non conforme et d’annuler le prêt accordé dès lors qu’une partie a commis des actes de corruption.

Il existe ainsi de nombreuses voies de recours ouvertes aux entreprises victimes de corruption, qui ne sont pas toujours aisées à mettre en œuvre et devraient donner lieu à une jurisprudence plus riche.