La City n’y croyait pas, mais les résultats du référendum sur le Brexit sont sans appel, les Britanniques ont choisi de sortir de l’Union européenne. En application de l’article 50 du Traité de l’UE, le Royaume-Uni dispose désormais d’un délai de deux ans pour négocier sa sortie, et parallèlement ou consécutivement, de nouveaux accords avec l’UE des 27.
Par Emmanuel Tricot, avocat associé du cabinet Veil Jourde (Paris - Bruxelles)
Ce délai de deux ans court en principe à partir du moment où le Royaume-Uni signifiera officiellement au Conseil européen sa décision de quitter l’UE. Pourtant, l’article 50 du TUE ne prévoit concrètement aucune disposition transitoire. Paradoxe de la situation, pendant cette période transitoire, les règles européennes devraient en principe continuer à s’appliquer pleinement au Royaume-Uni. L’application du droit européen dans toutes ses composantes et ses évolutions représente ainsi l’enjeu essentiel de la stratégie à moyen terme des entreprises, tant pendant la période de transition, qu’après que le Royaume-Uni, comme on peut le supposer, sera effectivement sorti de l’UE et en chemin pour négocier de nouveaux accords économiques avec les 27.
Le Brexit génère ainsi des incertitudes juridiques tant pour les entreprises qui entretiennent des relations commerciales avec des partenaires britanniques que pour celles qui souhaitent accéder aux marchés UK depuis l’UE et réciproquement. La période de doute résultant d’une mise en œuvre aléatoire de l’article 50 du TUE pourrait ainsi dissuader nombre d’entre elles d’engager des investissements dans un contexte réglementaire incertain, en particulier au Royaume-Uni. Des audits de situation sont nécessaires.
Les relations commerciales avec un partenaire britannique
Les relations contractuelles ou simplement commerciales avec un partenaire britannique pourraient voir leur équilibre économique initial modifié et dès lors potentiellement questionné. Pour les contrats en cours soumis au droit anglais, le Brexit ne devrait a priori pas permettre de justifier la mise en œuvre de clauses résolutoires à la demande d’un partenaire britannique. Cependant, dans l’hypothèse où l’équilibre économique de la relation contractuelle ou du partenariat serait remis en cause (par exemple du fait de l’application de droits de douane), ce dernier pourrait solliciter une renégociation. Pour les contrats soumis au droit français, la reconnaissance par le nouveau droit des contrats de la théorie de l’imprévision (nouvel article 1195 du Code civil), laquelle peut permettre la renégociation d’un contrat dès lors qu’«un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque», paraît porteuse d’incertitudes. En particulier si le partenaire britannique se trouve finalement dans une situation moins favorable qu’actuellement suite au Brexit. Pour les contrats en cours de négociation, on pourra dès lors considérer prudent d’écarter cette disposition (qui n’est pas d’ordre public) ou de prévoir des clauses de «hardship».
Plus globalement, s’agissant des relations commerciales entre Royaume-Uni et Etats membres de l’UE, les entreprises ne pourront plus se prévaloir des quatre libertés fondamentales qui gouvernent le marché intérieur. Elles devront de ce fait se préparer contractuellement à ce que leurs échanges soient le cas échéant frappés de droits de douane ou soumis à de fortes variations de taux de change. De même, il faudra considérer les risques induits par la poursuite de relations contractuelles ou commerciales avec un partenaire britannique susceptible de se trouver soudainement dépourvu du passeport européen.
L’accès aux marchés UK
Globalement, l’accès au marché britannique devrait se révéler plus fastidieux qu’auparavant pour les entreprises de l’UE. A cet égard, les entreprises dont l’activité au Royaume-Uni est réglementée ou encadrée par des normes contraignantes apparaissent les plus exposées. L’impact du Brexit sur les réglementations sectorielles applicables au Royaume-Uni devrait essentiellement résulter du niveau actuel de transposition des règles européennes en droit anglais. Ainsi, dans les domaines couverts par des règlements européens, applicables directement sans transposition en droit interne, le Brexit ouvre de potentiels vides juridiques.
Un point de vigilance : les entreprises de l’UE qui disposent de droits de propriété intellectuelle ou industrielle au niveau européen vont devoir se préparer à déposer de nouvelles demandes auprès de l’Intellectual Property Office (IPO), l’équivalent britannique de l’INPI, afin de protéger leurs droits privatifs au Royaume-Uni. En outre, pour certains brevets ou marques, un réexamen de la demande pourrait conduire à un refus de délivrance.
L’accès aux marchés de l’UE
Les entreprises établies au Royaume-Uni qui souhaitent accéder aux marchés de l’UE, en particulier les institutions financières telles les sociétés d’assurance et de réassurance qui pourraient cesser d’accéder sans barrière réglementaire aux marchés de l’UE dans un contexte d’harmonisation des règles avec la directive Solvency 2, devront adapter leur stratégie et envisager l’opportunité de se domicilier dans un Etat membre de l’UE. Les entreprises établies au Royaume-Uni seront ainsi portées à s’interroger sur l’opportunité d’ouvrir une filiale, d’obtenir les autorisations nécessaires au maintien d’une succursale, ou de réaliser une acquisition dans un Etat membre de l’UE.
Du point de vue de la régulation bancaire, la question a priori la plus délicate est probablement celle de la transposition de la directive MIFID II relative à la transparence des marchés qui doit entrer en vigueur début janvier 2018. A cette date, le Royaume-Uni devrait en effet être encore membre de l’UE et cette directive lui serait donc en principe applicable. Réciproquement, le Parlement britannique pourrait revenir sur des pans entiers de sa législation résultant de l’adoption des directives BRRD et CRD IV, alors même qu’une part importante de la réglementation britannique sur les services financiers trouve sa source dans une réglementation européenne qu’elle a largement influencée.
La même problématique devrait se poser pour d’autres textes européens durant cette période transitoire. C’est par exemple le cas du règlement sur la protection des données personnelles et de la directive en cours de transposition qui en dérive qui doivent entrer en vigueur en mai 2018 et fixent des règles strictes de protection des données et certains standards s’appliquant aux entreprises établies en dehors de l’UE qui proposent des biens et services à des résidents européens.
Les audits nécessaires
Face à cette situation inédite, avec l’assistance et le conseil d’équipes pluridisciplinaires (droit européen, droit financier, droit des sociétés, fiscalité internationale, droit douanier, droit de la concurrence et de la régulation, droit boursier, droit public, aides d’Etat, etc.) intégrées dans leur structure décisionnelle, certaines entreprises ont commencé un travail d’audit de l’impact juridique du Brexit sur leur situation, au regard notamment des enjeux suivants :
- contrats en cours au regard du droit applicable et des juridictions compétentes ;
- procédures en cours ;
- réglementation applicable aux produits et services distribués depuis et vers le territoire britannique ;
- appréciation de l’évolution des règles fiscales et douanières et conséquences sur les échanges ;
- risques et opportunités des investissements entre UE et Royaume-Uni, à la lumière notamment des potentielles évolutions de la réglementation des produits financiers et dérivés ;
- pour les entreprises ayant des liens capitalistiques avec le Royaume-Uni, anticipation et traitement des conséquences d’éventuels désinvestissements.
