Par Bernard Cazeneuve, associé, Benjamin van Gaver, associé, et Aude Londero, avocat, August Debouzy

Cette convention, publiée lundi 27 novembre sur le site de l’Agence française anticorruption, finalise les poursuites menées en France à l’encontre de la filiale suisse du géant bancaire britannique dans le cadre de l’affaire de fraude fiscale «SwissLeaks» (2).

Pour mémoire, HSBC Private Bank Suisse SA avait été mise en examen des chefs de démarchage bancaire et financier illicite et de blanchiment aggravé de fraude fiscale. Il lui était notamment reproché d’avoir, en 2006 et 2007, permis à ses clients de dissimuler 1,6 milliard d’euros à l’administration fiscale française au moyen de différents services bancaires.

En signant la CJIP, la banque reconnait les faits qui lui sont reprochés, accepte leur qualification légale et s’engage à verser 300 millions d’euros au Trésor public français. En dépit de ce montant record, la CJIP présente un intérêt pour la banque en ce que sa validation par ordonnance n’emporte pas de déclaration de culpabilité, ne présente pas les effets d’une condamnation et n’est pas inscrite au bulletin n°1 du casier judiciaire. Le dispositif de la CJIP, cependant, n’est accessible qu’aux seules personnes morales et n’exonère pas ses représentants légaux de leur responsabilité. Ainsi, deux ex-dirigeants de la banque suisse demeurent pénalement poursuivis. La société-mère du groupe HSBC a pour sa part bénéficié d’une ordonnance de non-lieu le 13 novembre 2017 (3).

L’exécution des obligations prévues par la convention, en l’espèce le versement de la somme de 300 millions d’euros au Trésor public, éteindra l’action publique et mettra un terme aux poursuites menées par le PNF. En revanche, en cas d’inexécution totale ou partielle de ces obligations, le procureur de la République mettra en mouvement l’action publique.

Si certains déplorent la faiblesse de l’amende, le PNF se félicite de la signature de la première CJIP et de la plus importante amende pénale prononcée à ce jour par la justice française, qui dépasse la totalité des amendes correctionnelles prononcées en France en 2015 (4). Mme Eliane Houlette, procureur à la tête du PNF, a par ailleurs précisé que l’amende aurait certainement été « infiniment inférieure » si l’affaire était allée au procès. La réussite de cette convention était d’autant plus attendue par le PNF que le dispositif de justice négociée avait été mis à l’épreuve en mars 2017 par l’échec des négociations entamées avec UBS en vue de la conclusion d’une CJIP pour des faits similaires.

Un dispositif inspiré des DPA anglo-saxons et aux contours explicités

La CJIP est inspirée des deferred prosecution agreements (DPA) américains et britanniques sur de nombreux aspects. Ainsi, le dispositif crée un cadre attrayant pour les personnes morales mises en cause des chefs d’atteinte à la probité ou de blanchiment de fraude fiscale en leur permettant de mettre fin rapidement et définitivement à une situation contentieuse. L’intérêt du dispositif est important car il permet d’éviter les inconvénients d’une procédure longue à l’issue aléatoire.

S’agissant des modalités de fixation de l’amende, les autorités britanniques et américaines prennent en compte différents facteurs prédéfinis, tels que la nature et la gravité des faits, la situation financière de la société, la déclaration volontaire des faits aux autorités et la coopération de l’entreprise tout au long du processus d’enquête et de négociation. Ainsi, les amendes imposées par ces régulateurs à Rolls Royce pour son implication dans une affaire de corruption ont été réduites en considération de sa «coopération extraordinaire» (5). La prise en compte de la coopération dans la détermination de la sanction encourage les entreprises à déclarer volontairement les faits de corruption dont elles ont connaissance et à fournir aux autorités les éléments nécessaires au bon déroulement de l’enquête.

En France, les modalités de détermination de la sanction dans le cadre d’une CJIP semblent plus rigides. L’amende est fixée au regard des avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30% du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date du constat de ces manquements. La loi Sapin II ne liste pas de facteurs objectifs pouvant être considérés afin de réduire l’amende encourue (ex : coopération de l’entreprise, etc.).

A cet égard, la CJIP récemment publiée vient apporter des précisions intéressantes en relevant que la banque «n’a pas révélé les faits aux autorités judiciaires françaises» et qu’elle n’a apporté qu’une «coopération minimale aux investigations», étant néanmoins précisé «qu'à la date d'ouverture de l'enquête et jusqu'en décembre 2016, il n'existait pas en France de dispositif légal encourageant une pleine coopération» (6). Les facteurs d’auto-dénonciation et de coopération seraient donc pris en compte dans la détermination de l’amende encourue, rapprochant ainsi le dispositif français de ses équivalents anglo-saxons.

Enfin, la convention publiée nous éclaire sur la composition de la sanction pécuniaire. En l’espèce, HSBC Private Bank Suisse SA doit s’acquitter de 86,4 millions d’euros au titre de restitution des profits résultant de l’infraction et 71,6 millions d’euros de pénalité complémentaire, soit un total de 158 millions d’euros d’amende d’intérêt public. L’Etat français s’étant constitué partie civile, la banque s’est également engagée à lui verser 142 millions d’euros de dommages et intérêts.

Vers une coopération internationale dans la répression de la corruption

La première CJIP arrive également à point nommé sur une scène internationale secouée par de nombreux scandales de corruption, pour lesquels les autorités judiciaires de différents pays ont parfois vocation à intervenir concomitamment. Le nouveau dispositif français de justice négociée pourrait permettre à la France de concurrencer les juridictions étrangères dans la lutte anticorruption et, plus particulièrement, de contrer ce que certains parlementaires ont qualifié d’«impérialisme juridique» instauré par les Etats-Unis au cours de la dernière décennie. Les travaux parlementaires de la loi Sapin II évoquent ainsi l’espoir du législateur que les autorités étrangères, notamment américaines, qui ont pu sanctionner lourdement des entreprises françaises pour corruption, modèrent désormais leur intervention au vu de l’efficacité de la répression française découlant du nouveau dispositif de la CJIP (7).

A cet égard, si les autorités américaines peuvent poursuivre une entreprise à l’encontre de laquelle une procédure est déjà engagée dans un pays étranger, elles semblent récemment avoir pris en compte les efforts fournis par d’autres juridictions dans la lutte contre la corruption.

Une première ouverture était apparue en novembre 2014, lorsque le Département de la justice américain («DoJ») avait annoncé l’abandon de son enquête sur la société SBM Offshore concernant de possibles violations de la loi américaine anticorruption, après que celle-ci a signé un accord avec les autorités néerlandaises l’engageant à payer une amende de 240 millions de dollars.

Plus récemment, les autorités américaines semblent tenir compte des montants payés aux autorités judiciaires d’autres pays. Ainsi, l’amende imposée à Rolls Royce en janvier 2017 a été réduite de 195 millions à 170 millions de dollars pour tenir compte des 25 millions de dollars payés aux autorités brésiliennes pour les mêmes faits de corruption. Telia Company a bénéficié du même traitement en septembre 2017 lorsque le DoJ et la Securities and Exchange Commission ont annoncé que leurs amendes respectives seraient réduites des montants versés aux autorités néerlandaises et suédoises.

L’efficacité récemment prouvée de la CJIP dans l’affaire HSBC Private Bank Suisse SA pourrait ainsi inviter les autorités étrangères à tenir compte des pénalités infligées par le PNF dans le cadre de futures affaires de corruption impliquant des sociétés françaises.

(1). Communiqué de presse du PNF, publié le 14 novembre 2017.

(2). L’affaire dite « SwissLeaks » désigne un système d’évasion fiscale au sein de la filiale suisse du groupe HSBC, HSBC Private Bank Suisse SA. Le système a été dévoilé en 2014 par un ancien informaticien de la banque, M. Hervé Falciani, qui a depuis été condamné en novembre 2015 à cinq années de prison pour espionnage économique par le Tribunal pénal fédéral de Bellizone, en Suisse.

(3). La société HSBC Holdings PLC était poursuivie dans la même affaire pour complicité de démarchage illicite et complicité de blanchiment aggravé de fraude fiscale.

(4). Intervention de Mme Eliane Houlette sur Franceinfo le 17 novembre 2017.

(5). V. Deferred Prosecution Agreement, United States v. Rolls Royce Plc., 20 déc. 2016, p.3. V. également Statement of facts, Regina v. Rolls-Royce plc, 17 jan. 2017, p.3.

(6). Convention judiciaire d’intérêt public entre le PNF et HSBC Private Bank (Suisse) SA, 30 octobre 2017.

(7). V. Rapp. Sénat n° 712, p. 88.